Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 марта 2013 г. N 25-Д13-5 Суд изменил приговор и переквалифицировал действия осужденного, поскольку установлено, что осужденный являлся не посредником в сбыте, а посредником в приобретении наркотических средств, то есть совершил покушение на пособничество в незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 марта 2013 г. N 25-Д13-5

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ботина А.Г.,

судей Пейсиковой Е.В. и Абрамова С.Н.,

при секретаре Белякове А.А.

рассмотрела в судебном заседании 12 марта 2013 года надзорную жалобу осужденного Чернецова Е.А. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Астрахани от 23 декабря 2011 года, определения Судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 26 апреля 2012 и постановления президиума Астраханского областного суда 6 ноября 2012 года, а также уголовное дело.

По приговору Ленинского районного суда г. Астрахани от 23 декабря 2011 года

Чернецов Е.А., ..., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за каждое из четырех преступлений к лишению свободы на 5 лет, по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 6 лет, по совокупности на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к лишению свободы на 10 лет в исправительной колонии строгого режима.

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда определением от 26 апреля 2012 года приговор оставила без изменения.

Президиум Астраханского областного суда 6 ноября 2012 года надзорную жалобу адвоката Ерёменко Д.В., поданную в интересах Чернецова Е.А., удовлетворил частично, вышеуказанные приговор и кассационное определение изменил, исключил ссылку на показания свидетелей П., Г., С., И., К. и Ч., как на доказательства, подтверждающие виновность Чернецова Е.А., отменил приговор в части осуждения Чернецова Е.А. по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлениям от 15 февраля, 19 февраля, 24 февраля и 3 марта 2011 года) на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, исключил ссылку суда на применение положений ч. 2 ст. 69 УК РФ, а приговор в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 6 лет в исправительной колонии строгого режима оставил без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Ботина А.Г., выступление осужденного Чернецова Е.А., поддержавшего свою надзорную жалобу, а также мнение прокурора Телешевой-Курицкой Н.В., полагавшей надзорную жалобу удовлетворить частично, Судебная коллегия установила:

с учетом последующих изменений, внесенных в приговор, Чернецов признан виновным в том, что в феврале 2011 года он с целью сбыта приобрел у неустановленного лица марихуану в крупном размере массой 7,87 грамма, хранил при себе и 7 февраля 2011 года продал за ... рублей И., действующему по просьбе и в интересах участника ОРМ "Проверочная закупка" С. Однако сбыт не был доведен до конца, поскольку марихуана была изъята из незаконного оборота.

В надзорных жалобах:

осужденный Чернецов Е.А. указывает, что оперативные мероприятия 7 февраля 2011 года были проведены незаконно, И. в судебном заседании не допрошен, в заседании президиума областного суда принимал участие судья Игнатенко В.И., ранее выносивший решение по данному делу 9 августа 2012 года. Просит судебные решения изменить, признать недопустимыми доказательствами постановление о проведении ОРМ от 7 февраля 2011 года и ссылку на показания свидетелей С. и М. переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить справедливое наказание;

- адвокат Ерёменко Д.В. в интересах осужденного указывает, что уголовный закон применен неправильно ввиду отсутствия у Чернецова Е.А. умысла на сбыт наркотического средства. Полагает, что оказание осужденным помощи И. и оперативному сотруднику С. в незаконном приобретении наркотического средства должно быть квалифицировано по ч. 5 ст. 33 и ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в крупном размере.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит, что она подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Предписания ст. 61 УПК РФ исключают участие судьи в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о прямой или косвенной его заинтересованности в разрешении дела.

В силу указанных законоположений в их взаимосвязи, а также с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированных в постановлениях от 2 июля 1998 года N 20-П и от 23 марта 1999 года N 5-П и подтвержденных в определениях от 17 июня 2008 года N 733-О-П, от 1 ноября 2007 г. N 799-О-О, от 1 ноября 2007 г. N 800-О-О, часть 3 статьи 63 УПК Российской Федерации, допуская возможность повторного участия судьи в заседании суда надзорной инстанции, исключает такое участие в случаях, когда по вопросам, затронутым в надзорных жалобе или представлении и подлежащим рассмотрению в судебном заседании, этим судьей уже принимались соответствующие решения.

Как видно из материалов дела, и.о. председателя Астраханского областного суда Игнатенко В.И. рассмотрел надзорную жалобу адвоката Ерёменко Д.В. и признал постановление судьи Астраханского областного суда об отказе в удовлетворении надзорной жалобы о пересмотре постановленного в отношении Чернецова приговора законным и обоснованным, указав, что виновность Чернецова подтверждена, доводы о незаконности его осуждения по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за каждое из четырех преступлений и ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ являются неубедительными, показания свидетелей К., Ч. и других получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, данных о том, что действия осужденного были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля, в материалах дела не содержится, а допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает.

Затем Игнатенко В.И. при рассмотрении надзорной жалобы адвоката Ерёменко Д.В. принимал участие в заседании президиума Астраханского областного суда, который признал, в частности, что оснований для квалификации действий Чернецова по ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ не имеется, поскольку тот выполнил все действия, направленные на сбыт наркотических средств.

При таких данных постановление президиума нельзя признать законным, в связи с чем оно подлежит отмене.

Что касается приведенных в надзорных жалобах доводов о том, что оперативные мероприятия 7 февраля 2011 года были проведены незаконно, о признании недопустимыми доказательствами постановление о проведении ОРМ от 7 февраля 2011 года и ссылку на показания свидетелей С. и М., то они являются необоснованными. Как видно из материалов дела, в них имеются достаточные доказательства, свидетельствующие об участии осужденного в незаконном обороте наркотических средств.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы осужденного и адвоката о том, что у Чернецова Е.А. отсутствовал умысел на сбыт наркотического средства, а также о том, что осужденный оказывал помощь И. и оперативному сотруднику С. в незаконном приобретении наркотического средства.

Из показаний осужденного Чернецова следует, что он приобрел наркотическое средство на деньги И., для И. и по его просьбе. Эти показания не опровергнуты. Тем самым, осужденный действовал в интересах приобретателя, а не сбытчика наркотических средств, как указано в приговоре.

Таким образом, осужденный являлся не посредником в сбыте, а посредником в приобретении наркотических средств, то есть совершил покушение на пособничество в незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере и его действия подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции от 01.03.2012 года).

При назначении осужденному наказания Судебная коллегия исходит из требований ст. 60, ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также учитывает, что по приговору срок наказания ему исчисляется с 23.12.2011 года с зачетом в этот срок нахождение его под стражей с 19.04. по 22.12.2011 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Чернецова Е.А. удовлетворить.

Постановление президиума Астраханского областного суда 6 ноября 2012 года в отношении Чернецова Е.А. отменить.

Приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 23 декабря 2011 года и определение Судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 26 апреля 2012 года в отношении него изменить:

отменить приговор в части осуждения Чернецова Е.А. по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлениям от 15 февраля, 19 февраля, 24 февраля и 3 марта 2011 года) на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ;

исключить ссылку на применение положений ч. 2 ст. 69 УК РФ;

исключить ссылку на показания свидетелей П., Г., С., И., К. и Ч., как на доказательства, подтверждающие виновность Чернецова Е.А.;

переквалифицировать действия Чернецова Е.А. с ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции от 01.03.2012 года), по которой назначить 1 (один) год 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении.

В связи с отбытием наказания Чернецова Е.А. из-под стражи незамедлительно освободить.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Ботин А.Г.

Судьи

Пейсикова Е.В.

Абрамов С.Н.