Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 ноября 2013 г. N 5-Д13-57 Суд изменил приговор, вынесенный в отношении осужденного за незаконное производство наркотических средств в особо крупном размере, и переквалифицировал содеянное как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 ноября 2013 г. N 5-Д13-57

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Старкова А.В.,

судей Безуглого Н.П. и Нестерова В.В.,

при секретаре Барченковой М.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Пузакова В.О. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 26 мая 2005 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным дела Московского городского суда от 13 июля 2005 года и постановление президиума Московского городского суда от 22 февраля 2007 года.

Заслушав доклад судьи Нестерова В.В., выступление прокурора Морозовой Л.М., полагавшей, что судебные решения подлежат изменению, судебная коллегия установила:

по приговору Преображенского районного суда г. Москвы от 26 мая 2005 года

Пузаков В. О., _, несудимый,

осужден по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 13 июля 2005 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Московского городского суда от 22 февраля 2007 года приговор и кассационное определение изменены. Действия Пузакова В.О. переквалифицированы с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 7 лет лишения свободы. В остальной части приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

Он освобожден 1 июля 2009 года условно-досрочно на 2 года 3 месяца 7 дней.

По приговору Преображенского районного суда г. Москвы от 29 апреля 2010 года Пузаков В.О. осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ условно - досрочное освобождение Пузакова отменено и на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 26 мая 2005 года окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 25 февраля 2010 года.

По приговору от 26 мая 2005 года Пузаков В.О осужден за сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенный в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе и дополнениях к ней осужденный Пузаков В.О. просит отменить постановление президиума Московского городского суда 22 февраля 2007 года в связи с тем, что судья В. незаконно участвовала в заседании президиума, и пересмотреть состоявшиеся по делу судебные решения.

Проверив доводы надзорной жалобы и материалы дела, судебная коллегия считает, что надзорная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 381 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены или изменения судебного решения в порядке надзора.

Согласно ч. 3 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции.

Предписания ст. 61 УПК РФ исключают участие судьи в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о прямой или косвенной его заинтересованности в разрешении дела.

В силу указанных законоположений в их взаимосвязи, а также с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированных в постановлениях от 2 июля 1998 года N 20-П и от 23 марта 1999 года N 5-П и подтвержденных в определениях от 17 июня 2008 года N 733-О-П, от 1 ноября 2007 г. N 799-О-О, от 1 ноября 2007 г. N 800-О-О, часть 3 статьи 63 УПК Российской Федерации, допуская возможность повторного участия судьи в заседании суда надзорной инстанции, исключает такое участие в случаях, когда по вопросам, затронутым в надзорных жалобе или представлении и подлежащим рассмотрению в судебном заседании, этим судьей уже принимались соответствующие решения.

Как следует из материалов уголовного дела, постановлением судьи Московского городского суда В. от 12 декабря 2005 года надзорная жалоба осужденного Пузакова В.О. о пересмотре приговора от 26 мая 2005 года и кассационного определения от 13 июля 2005 года оставлена без удовлетворения.

Постановлением председателя Московского городского суда от 7 февраля 2007 года постановление судьи В. от 12 декабря 2005 года было отменено и надзорная жалоба Пузакова В.О. вместе с делом передана на рассмотрение президиума Московского городского суда.

Постановлением президиума Московского городского суда от 22 февраля 2007 года, в состав которого входила судья В. приговор и кассационное определение в отношении Пузакова В.О. изменены: его действия переквалифицированы с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 7 лет лишения свободы. В остальной части приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

При таких обстоятельствах доводы осужденного о нарушении требований ст. 63 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела президиумом Московского городского суда от 22 февраля 2007 года подлежат удовлетворению. Поэтому указанное постановление подлежит отмене.

В связи с его отменой надзорные жалобы осужденного Пузакова В.О. на приговор от 26 мая 2005 года и кассационное определение от 13 июля 2005 года подлежат рассмотрению Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

В надзорной жалобе осужденного Пузакова В.О., адресованной в президиум Московского городского суда, был поставлен вопрос о переквалификации его действий с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В надзорной жалобе и дополнениях к ней, адресованных в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, осужденный Пузаков В.О., кроме доводов о незаконном участии судьи В. в разбирательстве его дела, оспаривает выводы суда об установлении количества наркотического средства, ссылается на экспертное заключение и нормативное изменение его размеров.

Судебная коллегия считает, что надзорные жалобы подлежат удовлетворению в части переквалификации действий Пузакова В.О. с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Пузаков В.О. осужден за то, что незаконно приобрел вещество общим весом 10,1 г. и 1 октября 2004 года незаконно сбыл Т. за ... рублей сверток с веществом массой 9,31 г.

В свертке содержались наркотические средства - 0,818 г. героина (диацетилморфина) и сопутствующие ему примеси: 0,120 г. 6-моноацетилморфина и 0,065 г. ацетилкодеина, что является особо крупным размером.

По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, как это имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Как видно из материалов уголовного дела, передача наркотического средства - героина осужденным Т. осуществлялась в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочной закупки".

При таких обстоятельствах действия Пузакова В.О. подлежат переквалификации с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Наказание ему следует назначить с учетом требований ст. 6, 60 УК РФ.

Что же касается доводов о неправильности выводов суда в части установления количества наркотического средства и необходимости переквалификации действий осужденного, то с ними согласиться нельзя.

В переданном Пузаковым В.О. Т. свертке содержались наркотические средства - 0,818 г. героина (диацетилморфина) и сопутствующие ему примеси: 0,120 г. 6-моноацетилморфина и 0,065 г. ацетилкодеина, что является особо крупным размером.

По смыслу закона не подлежат переквалификации действия осужденных с ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в прежней редакции на ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в новой редакции, с ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в прежней редакции на ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в новой редакции, поскольку диспозиции указанных статей отличаются лишь словами "в крупном размере" и "в значительном размере", величины которых в граммах в прежней и новой редакциях идентичны. Кроме того, санкции частей 3 и 4 ст. 228.1 УК РФ в новой редакции ухудшают положение осужденных.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407-408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

Постановление президиума Московского городского суда от 22 февраля 2007 года в отношении Пузакова В. О. отменить.

Приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 26 мая 2005 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным дела Московского городского суда от 13 июля 2005 года в отношении Пузакова В.О. изменить.

Переквалифицировать его действия с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 7 лет лишения свободы.

В остальной части те же приговор и кассационное определение отношении него оставить без изменения.

Председательствующий

А.В. Старков

Судьи

Н.П. Безуглый

В.В. Нестеров