Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 декабря 2013 г. N 87-Д-13-3 Суд изменил приговор, исключив осуждение за пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств, и смягчил назначенное осужденному наказание в связи с наличием обстоятельства, ставящим под сомнение допустимость в качестве доказательств материалов оперативно-розыскного мероприятия, постановление о проведении которого не утверждено

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 декабря 2013 г. N 87-Д-13-3

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Старкова А.В.,

судей Нестерова В.В., Скрябина К.Е.,

при секретаре Поляковой А.С.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Колпакова Д.В. на приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 26 декабря 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 6 марта 2012 года, постановление президиума Костромского областного суда от 8 июня 2012 года и постановление Свердловского районного суда г. Костромы от 18 марта 2013 года.

Заслушав доклад судьи Нестерова В.В., объяснения адвоката Баранова А.А. по доводам жалобы, выступление прокурора Абрамовой З.Л., полагавшей, что судебные решения подлежат изменению, судебная коллегия

установила:

по приговору Свердловского районного суда г. Костромы от 26 декабря 2011 года

Колпаков Д.В., ..., судимый:

22 февраля 2005 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ, к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год;

8 февраля 2006 года по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 74, 70 УК РФ, к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

8 февраля 2006 года по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 74, 70 УК РФ, к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

8 августа 2008 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ, к 4 годам 10 месяцам лишения свободы, освободился 28 мая 2010 года по отбытии срока наказания, осужден:

по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 27 июля 2011 года.

По делу также осужден Голубев Д.В., приговор в отношении которого не обжаловался.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 6 марта 2012 года приговор изменен: постановлено считать Колпакова Д.В. осужденным по совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, в остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Костромского областного суда от 8 июня 2012 года приговор и кассационное определение изменены: наказание, назначенное Колпакову Д.В. с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, снижено до 4 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Свердловского районного суда г. Костромы от 18 марта 2013 года приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 26 декабря 2011 года изменен. Исключены осуждение Колпакова Д.В. по ст. 228 ч. 1 УК РФ в связи с декриминализацией деяния и указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания. Постановлено считать его осужденным по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 23 мая 2013 года постановление Свердловского районного суда г. Костромы от 18 марта 2013 года изменено. Решено считать исключенным из приговора указание на применение ч. 2 ст. 69 УК РФ. В остальной части постановление оставлено без изменения.

С учетом внесенных в приговор изменений Колпаков Д.В. осужден за то, что 11, 17 и 28 июня 2011 года совершил единое продолжаемое преступление - пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

С изменениями, внесенными постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, вступившими в законную силу с 1 января 2013 года, и освободить его от наказания, назначенного по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Считает, что суд первой инстанции дал ненадлежащую оценку постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 28 июня 2011 года. В нарушение Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" данное постановление не было утверждено руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Это влечет недопустимость доказательств, полученных при проведении проверочной закупки. Количество наркотического средства, за изготовление и хранение которого он осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, в связи с изменениями законодательства не составляет ни особо крупного, ни крупного размера, что исключает преступность совершенного им деяния, влечет освобождение его от наказания.

Проверив доводы надзорной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия считает, что судебные решения по делу подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Поскольку в материалах уголовного дела имелись данные об осуществлении проверочных закупок наркотических средств, суду первой инстанции следовало учитывать, что необходимыми условиями законности их проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 этого Закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как следует из приговора суда от 26 декабря 2011 года, в обоснование виновности Колпакова Д.В. судом положены, в том числе, материалы проверочной закупки от 28 июня 2011 года, полученные на основании постановления о проведении проверочной закупки от 28 июня 2011 года, утвержденного, как указано в приговоре, начальником Костромского ЛОВДТ М. (т. 1, л.д. 69).

Однако указанное обстоятельство опровергается самим постановлением, которое руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не утверждено. Это ставит под сомнение допустимость в качестве доказательств материалов проверочной закупки от 28 июня 2011 года.

При таких данных осуждение Колпакова Д.В. за пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта 28 июня 2011 года, которое в описательной части приговора признано совершенным в крупном размере, следует признать противоречащим требованиям закона. Поэтому осуждение его за это преступление подлежит исключению из приговора.

В связи с уменьшением объема обвинения наказание, назначенное ему за преступление, совершенное 11 и 17 июня 2011 года, подлежит смягчению.

Что же касается доводов жалобы о том, что количество наркотического средства, за изготовление и хранение которого он осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, в связи с изменениями законодательства не составляет ни особо крупного, ни крупного размера, и это исключает преступность совершенного им деяния, то с ними согласиться нельзя.

В силу требований ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ не подлежат переквалификации действия осужденных с ч. 1 ст. 228 УК РФ в прежней редакции на ч. 1 ст. 228 УК РФ в новой редакции, с ч. 2 ст. 228 УК РФ в прежней редакции на ч. 2 ст. 228 УК РФ в новой редакции, поскольку диспозиции указанных статей отличаются лишь словами "в крупном размере" и "в значительном размере", величины которых в граммах, как и санкции ч. 1 ст. 228 УК РФ в прежней и новой редакциях, идентичны. Кроме того, санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ в новой редакции предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое не было предусмотрено санкцией этой статьи в прежней редакции.

Также не требуется переквалификация действий осужденных, связанных с незаконным оборотом наркотических средств в прежнем особо крупном размере, на статьи УК РФ в новой редакции, предусматривающие ответственность за действия с незаконным оборотом наркотических средств во вновь утвержденном особо крупном размере, так как за их совершение усилено наказание в виде лишения свободы, в том числе до пожизненного лишения свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407-408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 26 декабря 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 6 марта 2012 года, постановление президиума Костромского областного суда от 8 июня 2012 года, постановление Свердловского районного суда г. Костромы от 18 марта 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 23 мая 2013 года в отношении Колпакова Д.В. изменить.

Исключить осуждение его за пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотических средств - 2,5 грамма дезоморфина - без цели сбыта 28 июня 2011 года.

Смягчить наказание, назначенное ему за действия, совершенные 11 и 17 июня 2011 года, квалифицированные по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, до трех лишения свободы.

В остальной части судебные решения в отношении него оставить без изменения.

Председательствующий

Старков А.В.

Судьи

Нестеров В.В.

Скрябин К.Е.