Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 января 2014 г. N 38-Д13-32 Приговор в отношении осужденного за покушение на сбыт наркотических средств подлежит отмене в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 января 2014 г. N 38-Д13-32

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ботина А.Г.,

судей Абрамова С.Н., Кондратова П.Е.,

при секретаре Маркове О.Е.

рассмотрела в судебном заседании надзорные жалобы осужденного Алиева Э.М.о. на постановление президиума Тульского областного суда от 13 августа 2013 г., а также на приговор Щекинского городского суда Тульской области от 23 июля 2007 г., постановление Донского городского суда Тульской области от 23 июля 2012 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 26 сентября 2012 г.

Заслушав доклад судьи Кондратова П.Е., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы надзорных жалоб, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав объяснения осужденного Алиева Э.М.о. и выступление в его защиту адвоката Кабалоевой В.М., поддержавшей доводы, приведенные в надзорной жалобе, а также выслушав мнение прокурора Киселевой М.А., предложившей постановление президиума Тульского областного суда отменить, надзорную жалобу осужденного удовлетворить частично, отменив приговор в части осуждения Алиева Э.М.о. за совершение преступления 7 ноября 2006 г. и снизив наказание, назначенное ему по совокупности преступлений, Судебная коллегия

установила:

по приговору Щекинского городского суда Тульской области от 23 июля 2007 г.

Алиев Э.М.о., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за совершение 2 преступлений) к 5 годам лишения свободы за каждое из преступлений, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор обжалован не был.

По постановлению Донского городского суда Тульской области от 23 июля 2012 г. приговор от 23 июля 2007 г. в отношении Алиева Э.М.о. изменен: на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) по совокупности преступлений, за совершение которых Алиев Э.М.о. осужден, ему назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 26 сентября 2012 г. вышеуказанное постановление изменено: наказание, назначенное по приговору от 23 июля 2007 г. на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, смягчено до 8 лет 5 месяцев лишения свободы.

По постановлению президиума Тульского областного суда от 13 августа 2013 г. приговор в отношении Алиева Э.М.о. в части осуждения Алиева Э.М.о. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в части события 7 ноября 2006 г.), с учетом изменений, внесенных в него постановлением от 23 июля 2012 г. и кассационным определением от 26 сентября 2012 г., отменен, и производство по делу в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления с признанием за Алиевым Э.М.о. права на реабилитацию. В приговор также внесены изменения: на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 1 ноября 2006 г.) и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ окончательно Алиеву Э.М.о. назначено 8 лет 4 месяца лишения свободы.

В надзорной жалобе, направленной в Верховный Суд Российской Федерации, осужденный Алиев Э.М.о. настаивает на отмене вынесенного в отношении него постановления президиума Тульского областного суда, утверждая, что при рассмотрении его уголовного дела судом надзорной инстанции было нарушено его право на судебную защиту, т.к. рассмотрение дела проходило в его отсутствие, несмотря на предварительно заявленное им ходатайство о личном участии при рассмотрении дела в надзорном порядке.

Изучив надзорную жалобу осужденного и проверив материалы уголовного дела, Судебная коллегия приходит к выводу о том, что данная жалоба в части оспаривания законности постановления президиума Тульского областного суда подлежит удовлетворению.

Согласно Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ч. 1 ст. 46), каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) (ч. 2 ст. 48), судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123).

Обеспечивая реализацию указанных конституционных положений, федеральный законодатель предусмотрел, в частности, права каждого обвиняемого пользоваться помощью защитника и участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела, в том числе в суде надзорной инстанции (п.п. 8, 16 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), а также обязанность суда извещать о дате, времени и месте заседания суд заинтересованных лиц (ч.ч. 1 и 2 ст. 407 УПК РФ) и обеспечивать указанным лицам возможность ознакомиться с надзорными жалобой и (или) представлением, с постановлением о возбуждении надзорного производства; осужденный, отбывающий наказание в виде лишения свободы, вправе заявить о своем участии в заседании суда надзорной инстанции в надзорной жалобе либо в специальном ходатайстве, поданном им в течение 10 суток со дня получения извещения о предстоящем судебном заседании.

Данные предписания уголовно-процессуального закона при рассмотрении президиумом Тульского областного суда уголовного дела в отношении Алиева Э.М.о. выполнены не были.

Как видно из материалов уголовного дела, надзорное производство в президиуме Тульского областного суда о пересмотре состоявшихся в отношении Алиева Э.М.о. судебных решений было возбуждено по постановлению судьи Тульского областного суда от 22 июля 2013 г., и в этот же день осужденному было направлено уведомление о назначении заседания президиума по пересмотру состоявшихся в отношении него судебных решений на 13 августа 2013 г. в здании Тульского областного суда.

28 июля 2013 г. указанное уведомление Алиевым Э.М.о. было получено, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела расписка осужденного, в которой он, отказываясь от помощи защитника при рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, указал, что желает "участвовать в видеоконференц-связи".

Однако, несмотря на эту просьбу, в протоколе заседания президиума Тульского областного суда от 13 августа 2013 г. указывается, что "осужденный Алиев Э.М.о. ходатайства о своем участии в судебном заседании и об участии адвоката не заявил", и в результате уголовное дело было рассмотрено с участием первого заместителя прокурора Тульской области Попова Д.Г. и назначенного судом защитника - адвоката Чулкова В.Г., но в отсутствие самого Алиева Э.М.о.

Тем самым, президиум Тульского областного суда лишил осужденного Алиева Э.М.о. права воспользоваться предоставленными ему законом возможностями защитить в суде свои интересы и самому довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, поскольку только при таком условии в судебном заседании право на судебную защиту от незаконного осуждения может быть реализовано в полной мере.

С учетом приведенных данных, вынесенное президиумом Тульского областного суда от 13 августа 2013 г. подлежит отмене, а уголовное дело - повторному рассмотрению судом надзорной инстанции.

Исходя из того, что в настоящее время в составе президиума Тульского областного суда отсутствует кворум для рассмотрения данного уголовного дела, оно подлежит рассмотрению в надзорном порядке Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации с учетом доводов, изложенных в ранее поданной осужденным в президиум Тульского областного суда надзорной жалобы.

В указанной надзорной жалобе Алиев Э.М.о. указывает на то, что правоохранительными органами при проведении в отношении него проверочной закупки фактически была допущена провокация преступления, поскольку, несмотря на то, что как его личность, так и причастность к сбыту наркотических средств уже были установлены в результате проверочной закупки 1 ноября 2006 г., 7 ноября 2006 г. в отношении него вновь проводилась проверочная закупка, к тому же с участием закупщика, ранее участвовавшего в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении него. Считает, что полученные в результате повторной проверочной закупки доказательства должны быть признаны недопустимыми, с учетом чего просит исключить его осуждение за преступления, совершенные 7 ноября 2006 г., и прекратить в этой части уголовное преследование на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

Проверив доводы, изложенные Алиевым Э.М.о. в надзорной жалобе, поданной им в президиум Тульского областного суда, Судебная коллегия находит их подлежащими удовлетворению, а обжалуемые Алиевым Э.М.о. судебные решения - частичной отмене.

Как следует из положений ст. 75 УПК РФ, в основу обвинения могут быть положены и подлежат использованию для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, только те доказательства, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и признаны допустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в обоснование приговора.

Данное требование в полной мере относится к доказательствам, полученным в результате оперативно-розыскных мероприятий. В частности, необходимыми условием признания законности проведения оперативно-розыскного мероприятия и допустимости использования полученных результатов в качестве доказательств являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, исходя из которых проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при выявлении у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, и получения сведений о выполнении лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При подтверждении в ходе оперативно-розыскной деятельности вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность может быть признана допустимой лишь при условии ее соответствия перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачам, к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как усматривается из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Алиевым Э.М.о. наркотических средств, сотрудниками УФСКН России по Тульской области на основании имевшейся информации о том, что неустановленное лицо по имени А. (как впоследствии установлено - Алиев Э.М.о.) занимается сбытом наркотического средства - гашиша, 1 ноября 2006 г. было проведено оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка, в которой в качестве закупщика принял участие гражданин под псевдонимом "Ш.".

Несмотря на то, что в результате проведения 1 ноября 2006 г. проверочной закупки сотрудниками службы госнаркоконтроля уже был выявлен содержащий все признаки преступления факт сбыта Алиевым Э.М.о. наркотического средства и имелась возможность пресечь дальнейшие его преступные действия и возбудить уголовное дело, они не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры к его привлечению к уголовной ответственности, но и вновь, 7 ноября 2006 г., инициировали и провели в отношении него по тем же мотивам, по которым была проведена предыдущая проверочная закупка, повторное оперативно-розыскное мероприятие с участием того же закупщика "Ш.".

Эти действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Алиева Э.М.о., не вызывались необходимостью. Каких-либо новых задач перед ними не ставилось, к новым результатам продолжение оперативно-розыскных мероприятий не привело, в частности, никакие иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств, установлены не были, никаких новых источников приобретения или сбыта наркотиков выявлено не было. Тем самым, проведение 7 ноября 2006 г. в отношении Алиева Э.М.о. оперативно-розыскного мероприятия фактически создавало условия для продолжения совершения им преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, вопреки требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которым, если в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

При таких условиях проведенное 7 ноября 2006 г. в отношении Алиева Э.М.о. оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого осужденным осуществлялся сбыт "Ш." 9,12 г. гашиша, равно как и полученные в результате этого мероприятия доказательства, не могут быть признаны соответствующими требованиям закона, а потому основанные на них судебные решения подлежат отмене.

В то же время материалами дела никоим образом не подтверждается, что хранение обнаруженного у Алиева Э.М.о. наркотического средства - гашиша общей массой 33,75 г. также происходило в рамках оперативно-розыскного мероприятия или в связи с его проведением. Это наркотическое средство было приобретено осужденным с целью последующего сбыта по собственной инициативе вне связи с просьбами "Ш." и иными действиями сотрудников правоохранительных органов. Каких-либо данных, указывающих на то, что 33,75 г. гашиша были приобретены именно для "Ш." и по его же инициативе, стороной защиты не представлено и в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не выявлено. При таких условиях оснований для признания незаконными действий правоохранительных органов, связанных с обнаружением и изъятием у Алиева Э.М.о. 33,75 г. наркотического средства, и, соответственно, для исключения полученных в их результате доказательств из обоснования обвинительного приговора не имеется.

Не находит Судебная коллегия также оснований для удовлетворения просьбы Алиева Э.М.о. о переквалификации его действий, совершенных 1 ноября 2006 г., с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Из показаний свидетелей Ш., С., С., протокола осмотра предметов - диска с видеозаписью проведения проверочных закупок (т. 1, л.д. 101-116), материалов проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также из данных о последующих действиях Алиева Э.М.о. со всей определенностью следует, что он не просто оказал "Ш." разовую помощь в приобретении гашиша, а именно, осуществляя сбыт этого наркотического средства, продал указанному лицу 4,5 г. гашиша, за которые тут же получил от покупателя ... рублей. Передавая "Ш." наркотическое средство, Алиев Э.М.о. пообещал позвонить ему, когда у него появится новая партия наркотика, из чего следует, что Алиев Э.М.о. в незаконном обороте наркотических средств занимал активную позицию, а не, как он утверждает, только по просьбе "Ш." помогал ему достать наркотик. Доводы Алиева Э.М.о. в этой части опровергаются и данными о последующем его поведении, а именно о том, что им для целей сбыта были приобретены и хранились 33,75 г. наркотического средства - гашиша.

Таким образом, приговор в отношении Алиева Э.М.о. в части его осуждения за покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере 7 ноября 2006 г. подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части ввиду отсутствия в его деянии состава преступления.

Что же касается осуждения Алиева Э.М.о. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, имевшее место 1 ноября 2006 г.), а также по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то его законность и обоснованность не вызывают сомнений ни с точки зрения доказанности вины осужденного, ни с точки зрения правильности квалификации содеянного. Не усматривается также оснований для постановки под сомнение справедливости наказания, назначенного Алиеву Э.М.о. за каждое из этих совершенных им преступлений. Однако, с учетом того, что осуждение его по обвинению в совершении покушения на сбыт наркотического средства 7 ноября 2006 г. подлежит отмене, по совокупности преступлений осужденному должно быть назначено более мягкое наказание.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

постановление президиума Тульского областного суда от 13 августа 2013 г. в отношении Алиева Э.М.о. отменить.

Приговор Щекинского городского суда Тульской области от 23 июля 2007 г., постановление Донского городского суда Тульской области от 23 июля 2012 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 26 сентября 2012 г. в отношении Алиева Э.М.о. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за действия 7 ноября 2006 г.) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ ввиду отсутствия в деянии состава преступления. На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать в этой части за Алиевым Э.М.о. право на реабилитацию.

Эти же судебные решения в отношении Алиева Э.М.о. изменить: назначить ему на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 1 ноября 2006 г.) и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно 8 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения, а надзорную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Ботин А.Г.

Судьи

Абрамов С.Н.

Кондратов П.Е.