Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24 февраля 2014 г. N С01-435/2013 по делу N А40-5128/2013 Суд оставил без изменения ранее принятые по делу о защите исключительных прав на товарные знаки и фирменное наименование судебные акты, которыми заявленные исковые требования удовлетворены частично, поскольку установлено, что фирменное наименование истца и доменное имя ответчика являются сходными до степени смешения ввиду тождественности фонетической транслитерации обозначения

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24 февраля 2014 г. N С01-435/2013 по делу N А40-5128/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2014 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий судья Химичев В.А.,

судьи Рогожин С.П., Силаев Р.В.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Чумакова Андрея Анатольевича

на решение Арбитражного суда города Москвы (судья Чадов А.С.) от 19.06.2013 по делу N А40-5128/2013 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда (судьи Лаптева О.Н., Верстова М.Е., Солопова А.А.) от 18.09.2013 по тому же делу

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ул. Новая Басманная, д. 2, Москва, 107174, ОГРН 1037739877295)

к Чумакову Андрею Анатольевичу (Москва)

о защите исключительных прав на товарные знаки и фирменное наименование,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" (ул. Василия Петушкова, д. 3, стр. 1, Москва, 125476, ОГРН 1067746613494),

при участии в судебном заседании:

от истца: представители Ясницкий П.В. по доверенности от 02.12.2013 N 862, Щинова Е.В. по доверенности N 862 от 02.12.2013;

от ответчика: Чумаков А.А., его представитель Божко Л.К. по доверенности N 77 АА 9202067 от 11.03.2013,

от третьего лица: представитель Подлужанова А.А. по доверенности от 10.02.2014,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Чумакову Андрею Анатольевичу с требованиями: о признании администрирования доменного имени rzd-shop.ru Чумаковым А.А. нарушением исключительных прав ОАО "РЖД" на общеизвестный товарный знак по свидетельству N 115 и товарные знаки по свидетельствам NN 341333, 341334; о признании администрирования доменного имени rzd-shop.ru Чумаковым А.А. нарушением исключительных прав ОАО "РЖД" на фирменное наименование; о запрете Чумакову А.А. использовать товарные знаки ОАО "РЖД" по свидетельствам NN 115, 341333, 341334 в доменном имени rzd-shop.ru и на одноименном сайте www.rzd-shop.ru в сети Интернет; о запрете Чумакову А.А. использовать фирменное наименование ОАО "РЖД" в доменном имени rzd-shop.ru и на одноименном сайте www.rzd-shop.ru в сети Интернет; об обязании Чумакова А.А. незамедлительно и безвозмездно передать право администрирования доменного имени rzd-shop.ru ОАО "РЖД" и опубликовать решение суда о допущенном нарушении в периодическом печатном издании - журнале "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность"; о взыскании с Чумакова А.А. компенсации за нарушение исключительных прав ОАО "РЖД" на товарные знаки по свидетельствам NN 115, 341333, 341334 и фирменное наименование в размере 2 000 000 руб. 

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" (далее - ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ"). 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2013, исковые требования удовлетворены частично: администрирование доменного имени rzd-shop.ru Чумаковым А.А. признано нарушением исключительных прав ОАО "РЖД" на общеизвестный товарный знак по свидетельству N 115 и товарные знаки по свидетельствам NN 341333, 341334; администрирование доменного имени rzd-shop.ru Чумаковым А.А. признано нарушением исключительных прав ОАО "РЖД" на фирменное наименование; Чумакову А.А. запрещено использование товарных знаков ОАО "РЖД" по свидетельствам NN 115, 341333, 341334 в доменном имени rzd-shop.ru и на одноименном сайте www.rzd-shop.ru в сети Интернет; Чумакову А.А. запрещено использование фирменного наименования ОАО "РЖД" в доменном имени rzd-shop.ru и на одноименном сайте www.rzd-shop.ru в сети Интернет; на Чумакова А.А. возложена обязанность незамедлительно и безвозмездно передать право администрирования доменного имени rzd-shop.ru ОАО "РЖД" и опубликовать решение суда о допущенном нарушении в периодическом печатном издании - журнале "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность"; с Чумакова А.А. взыскана компенсация за нарушение исключительных прав ОАО "РЖД" на товарные знаки по свидетельствам NN 115, 341333, 341334 и фирменное наименование в размере 200 000 руб. 

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу решением и постановлением, Чумаков А.А., считая, что судами были неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. 

В качестве основания, по которому в кассационной жалобе и дополнениях к ней заявлены требования о проверке законности обжалуемых судебных актов, ответчик указывает на то, что судами при отказе в удовлетворении ходатайства о проведении компьютерной экспертизы в целях установления факта сетевого мошенничества, а также ходатайства о приобщении к материалам дела протокола осмотра от 10.06.2013, не учтены положения статей 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Считает, что имеющиеся в материалах дела вещественные доказательства (мышка и кепка), являются недопустимыми доказательствами по делу. 

Указывает, что сокращенное фирменное наименование истца на английском языке JSCo "RZD" не включено в государственный реестр юридических лиц, в связи с чем оно не подлежит правовой охране. 

По мнению заявителя, судами не было учтено, что товарный знак РЖД был признан общеизвестным после даты регистрации доменного имени rzd-shop.ru, а товарный знак RZD по свидетельству N 430162 зарегистрирован только 15.02.2011, Ссылается на наличие законного интереса при регистрации доменного имени rzd-shop.ru, так как ответчик, занимаясь сайтами автомобильной тематики, планировал создание магазина по продаже "Реле защиты двигателей" (сокращенно RZD).

Указывает на соблюдение Правил регистрации доменных имен в зоне RU и отсутствие препятствий к использованию истцом своего фирменного наименования путем указания в доменном имени. 

Считает, что суд неправильно применил пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о злоупотреблении ответчиком правом, поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что ответчик зарегистрировал доменное имя rzd-shop.ru исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также с целью ограничения конкуренции ОАО "РЖД". 

Указывает на ошибочность выводов суда о сходстве до степени смешения доменного имени и товарных знаков. 

Полагает, что положения статьи 1474 ГК РФ о запрете использования тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования юридического лица, а также положения статьи 1515 ГК РФ о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак не подлежат применению в отношении физических лиц. 

По мнению ответчика, размер компенсации определен судами без учета принципов разумности и справедливости. 

Кроме того, ответчик ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права, так как постановление Девятого арбитражного апелляционного суда было опубликовано на принадлежащем истцу сайте rzd.ru до начала судебного заседания. 

ОАО "РЖД" представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать, указывает на обоснованность выводов судов о незаконном использовании ответчиком фирменного наименования и товарных знаков истца в доменном имени и на сайте rzd-shop.ru при предложении к продаже товаров, однородных тем, в отношении которых осуществляется правовая охрана товарных знаков, а также о наличии признаков недобросовестности в действиях ответчика по регистрации доменного имени rzd-shop.ru.

Судом кассационной инстанции в судебном заседании Чумакову А.А. возвращены приложенные к дополнениям к жалобе решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-1849/2013, как не имеющее отношение к рассматриваемому делу, и прайс-лист на размещение информации в журнале "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность", который не был предметом исследования судов первой и апелляционной инстанции, а в полномочия суда кассационной инстанции не входит установление фактических обстоятельств. 

В судебном заседании Чумаков А.А. и его представитель доводы кассационной жалобы поддержали по основаниям, изложенным в кассационной жалобе и дополнениях к ней. 

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными. 

Третье лицо отзыв на кассационную жалобу не представило, представитель в судебном заседании пояснил, что ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" произвело регистрацию доменного имени rzd-shop.ru в соответствии с принятыми правилами регистрации. 

Законность решения и постановления проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, ОАО "РЖД" зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 39 по городу Москве 23.09.2003 и имеет сокращенное фирменное наименование на русском языке ОАО "РЖД", на английском языке - JSCo "RZD". 

Сокращенное фирменное наименование истца на русском языке внесено в единый государственный реестр юридических лиц. 

ОАО "РЖД" является правообладателем следующих товарных знаков, зарегистрированных на территории Российской Федерации:

общеизвестного товарного знака РЖД по свидетельству Российской Федерации N 115 (дата, с которой товарный знак был признан общеизвестным, 31.12.2010), зарегистрированного в отношении ряда услуг 39 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): перевозки железнодорожные; перевозки пассажирские железнодорожным транспортом; услуги транспортные, оказываемые железнодорожным транспортом; экспедирование грузов при перевозках железнодорожным транспортом;

комбинированных товарных знаков РЖД по свидетельству Российской Федерации N 341333 (дата приоритета 22.05.2007) и по свидетельству о регистрации N 341334 (дата приоритета 22.05.2007), зарегистрированных в отношении ряда товаров и услуг 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 и 45 классов МКТУ, в том числе в отношении следующих товаров и услуг: 09 класса: коврики для мыши, магниты декоративные; 16 класса: блокноты, наклейки самоклеящиеся; 20 класса: зеркала ручные (зеркала туалетные); 21 класса: термосы, фляги, чашки; 25 класса: банданы (платки), белье нижнее, галстуки, майки с короткими рукавами, одежда готовая, одежда трикотажная, одежда, плавки, рубашки, трусы, уборы головные, фартуки (одежда); 28 класса: головоломки из набора элементов для составления картины; 35 класса: продвижение товаров (для третьих лиц). 

Как усматривается из материалов дела, согласно регистрационным данным сервиса по проверке доменов Российского НИИ развития Общественных Сетей "whois-service.ru", доменное имя rzd-shop.ru было зарегистрировано 09.02.2010 на срок до 09.02.2013 на имя частного лица. Регистратором доменного имени является ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ". В соответствии с ответом ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" от 15.10.2012 N 540, администратором доменного имени rzd-shop.ru является Чумаков Андрей Анатольевич.

На сайте www.rzd-shop.ru ответчиком размещен интернет-магазин, предлагающий к продаже различные виды товаров, маркированных обозначениями, тождественными товарным знакам ОАО "РЖД" по свидетельствам Российской Федерации NN 115 и 341333, и сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 341334. 

Ссылаясь на незаконное использование товарных знаков и сокращенного фирменного наименования в доменном имени rzd-shop.ru и на сайте www.rzd-shop.ru, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. 

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из наличия сходства до степени смешения между товарными знаками, фирменным наименованием истца и доменным именем ответчика, а также наличия признаков злоупотребления правом при регистрации и использовании доменного имени. 

По результатам проверки законности решения суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции. 

Рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон и третьего лица, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права и соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным судами обстоятельствам, суд кассационной инстанции считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит в связи со следующим. 

В соответствии со статьей 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное. 

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. 

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). 

Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. 

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. 

Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки. 

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержащимся в пункте 16 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом от 13.12.2007 N 122, фирменное наименование не подлежит особой регистрации, независимо от регистрации юридического лица. В силу пункта 11 Положения о фирме, утвержденного постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 22.06.1927, действовавшего в период до 01.01.2008 в части, не противоречащей ГК РФ, неправомерным является использование третьими лицами не только тождественного, но и сходного фирменного наименования. 

Нормы части четвертой ГК РФ, вступившей в действие с 01.01.2008, не изменили указанные положения. 

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 1473 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. 

Юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. 

Согласно пунктам 1, 2 статьи 1474 ГК РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках. 

Сокращенные фирменные наименования, а также фирменные наименования на языках народов Российской Федерации и иностранных языках защищаются исключительным правом на фирменное наименование при условии их включения в единый государственный реестр юридических лиц. 

Как указано в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом от 13.12.2007 N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта, и, по общему правилу, может быть разрешен судом без назначения экспертизы. 

По результатам сравнения фирменного наименования истца и доменного имени rzd-shop.ru суды пришли к выводу о том, что фирменное наименование истца и доменное имя ответчика являются сходными до степени смешения ввиду тождественности фонетической транслитерации обозначения. Согласно выводам суда, доменное имя rzd-shop.ru воспроизводит оригинальную часть сокращенного фирменного наименования истца на английском языке "RZD", а также оригинальную часть фирменного наименования истца на русском языке "РЖД" - в транслитерации строчными буквами латинского алфавита. 

Оснований для переоценки данных выводов у суда кассационной инстанции не имеется. 

Поскольку сокращенное фирменное наименование истца на русском языке внесено в единый государственный реестр юридических лиц оно подлежит защите исключительным правом на фирменное наименование на основании абзаца второго пункта 1 статьи 1474 ГК РФ. 

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. 

В силу пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. 

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ). 

Факт незаконного использования общеизвестного товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 115, товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации NN 341333, 341334 подтвержден доказательствами, представленными в материалы дела. Использование товарных знаков РЖД на сайте www.rzd-shop.ru зафиксировано в протоколе осмотра от 08.08.2012 Поляковой Ю.Н., временно исполняющей обязанности нотариуса. 

При визуальном сравнении обозначения, используемого в доменном имени rzd-shop.ru, с товарными знаками истца, судом первой инстанции установлено сходство до степени смешения отдельных его элементов.

Довод кассационной жалобы о непринятии судами во внимание того обстоятельства, что товарный знак РЖД был признан общеизвестным после даты регистрации доменного имени rzd-shop.ru, а товарный знак RZD по свидетельству Российской Федерации N 430162 зарегистрирован только 15.02.2011, отклоняется судом кассационной инстанции в связи со следующим. 

Как разъяснено в пункте 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.07.1997 N 19, правовая охрана товарного знака обеспечивается на основании государственной регистрации. 

Приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи заявки на товарный знак в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (статья 1494 ГК РФ). 

Как установлено судами, доменное имя rzd-shop.ru было зарегистрировано 09.02.2010, в то время как обозначение РЖД было зарегистрировано 18.01.2008 в качестве комбинированных товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации NN 341333,341334 с датой приоритета 22.05.2007. Товарный знак РЖД по свидетельству Российской Федерации N 115 был признан общеизвестным товарным знаком 31.12.2010. 

Довод кассационной жалобы о том, что товарный знак "RZD" был зарегистрирован только 15.02.2011, в связи с чем действия ответчика по регистрации доменного имени rzd-shop.ru 09.09.2010 не могут быть признаны незаконными, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку исключительные права истца на товарный знак "RZD" по свидетельству Российской Федерации N 430162 не являлись предметом рассмотрения по настоящему делу. Обжалуемые ответчиком судебные акты вынесены на основании установления сходства до степени смешения фирменного наименования, товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации NN 341334, 341333, 115 и доменного имени rzd-shop.ru. 

Довод кассационной жалобы о том, что вещественные доказательства (мышка и кепка), являются недопустимыми доказательствами по делу, отклоняется судом кассационной инстанции в связи со следующим. 

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истцом с целью проверки действительности предоставляемых на сайте www.rzd-shop.ru товаров и услуг был сделан заказ (кепка и коврик для мышки). Представитель истца заполнил форму заказа, приведенную на сайте, предусматривающую доставку по всему миру по почте, курьерскую доставку в города Украины, самовывоз и курьерскую доставку в Москве и Санкт-Петербурге. После размещения заказа на сайте, истец стал получателем регулярной рассылки рекламного характера. Заказанные товары истец получил в конверте службы доставки Pony Express. 

Указанные товары обозревались судом первой инстанции, были признаны контрафактными. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик незаконно использует товарные знаки истца путем размещения их в сети Интернет, а также в предложениях к продаже товаров, для индивидуализации которых товарные знаки зарегистрированы. 

При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что ответственность за содержание информации на сайте администратора домена должен нести владелец домена, поскольку только он может осуществлять настройку своего доменного имени через свой Личный кабинет, в том числе изменять его переадресацию, DNS-сервера, свои контактные данные. 

Рассматривая довод кассационной жалобы, касающийся неправильного применения судами пункта 2 статьи 10 ГК РФ, суд кассационной инстанции отмечает следующее.

Суд первой инстанции на основе оценки доказательств, пришел к выводу, что оформление спорного сайта www.rzd-shop.ru вводит в заблуждение потребителя в отношении принадлежности сайта истцу. В материалы дела представлены распечатки с указанного сайта, где видно, что общеизвестный русскоязычный логотип ОАО "РЖД" помещен во всех разделах. В разделе "О НАС" магазин презентуется как "Магазин сувениров "Российской железной дороги", целью создания которого является популяризация сервисов "РЖД" среди населения России и жителей других стран мира. Наличие у ответчика прав по администрированию домена rzd-shop.ru предоставляет ответчику реальную возможность привлекать на свой домен потенциальных потребителей продукции и услуг истца. 

Исходя из того, что реализация права администрирования домена зависит только от волеизъявления ответчика, суд пришел к выводу, что действия ответчика по использованию в доменном имени rzd-shop.ru товарного знака истца в силу пункта 2 статьи 10 ГК РФ являются злоупотреблением правом. 

Статья 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, подписана СССР 12.10.1967) содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. 

В силу пункта 1 статьи 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. 

Таким образом, согласно закону обычай распространяется не только на сферу предпринимательской деятельности, а также учитывая, что участниками споров в сети Интернет согласно обычаям международной торговли являются лица, не участвующие в предпринимательской деятельности, акт недобросовестной конкуренции по использованию доменного имени (регистрации, администрированию, делегированию и другим действиям), тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком или иным средством индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, может быть осуществлен лицом, не являющимся непосредственным конкурентом на товарном рынке, а также лицом, не осуществляющим предпринимательской деятельности. 

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 11.11.2008 N 5560/08, от 18.05.2011 N 18012/10, оценивая действия администратора домена на предмет наличия в его действиях акта недобросовестной конкуренции, суд проверяет наличие или отсутствие трех критериев в совокупности: доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком третьего лица; у владельца доменного имени нет каких-либо законных прав и интересов в отношении доменного имени; доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, доменное имя rzd-shop.ru администрировалось с 09.02.2010 ответчиком, у которого не было каких-либо законных прав и интересов в отношении доменного имени rzd-shop.ru, поскольку он не являлся и не является владельцем одноименного товарного знака и доменное имя не отражает его имени или фирменного наименования его компании. 

Ответчик не представил доказательств того, что он использовал или готовился использовать доменное имя с целью добросовестного предоставления товаров и услуг, не имея намерения ввести в заблуждение потребителей или нанести вред репутации истца. 

С учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия ответчика в качестве акта недобросовестной конкуренции. 

Ссылка на неправомерное применение судами положений статьи 1474 ГК РФ в связи с тем, что ответчик является физическим лицом и не может использовать фирменное наименование юридического лица, отклоняется судом кассационной инстанции в связи со следующим. 

Пунктом 1 статьи 1474 ГК РФ предусмотрено, что только юридическое лицо, обладающее исключительным правом на указанное обозначение, вправе использовать его любым не противоречащим закону способом, в том числе путем указания его на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках. 

В данном случае обозначение, сходное до степени смешения с фирменным наименованием, было использовано в доменном имени rzd-shop.ru, зарегистрированном на Чумакова А.А., в связи с чем судами обоснованно применены положения статьи 1474 ГК РФ в отношении физического лица. 

Довод кассационной жалобы о неправомерном применении статьи 1252 ГК РФ в связи с тем, что ответчик является физическим лицом, нельзя признать обоснованным. 

Как установлено судами, Чумаков А.А., являясь администратором доменного имени rzd-shop.ru, нарушал исключительные права истца на средства индивидуализации, в связи с чем правомерно привлечен к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания компенсации. 

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного, в том числе подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. 

Таким образом, указанные выше обстоятельства являются определяющими для установления судом размера компенсации, в число которых не входит финансовое положение нарушителя, на которое ссылается ответчик в обоснование кассационной жалобы. 

Суд первой инстанции, учитывая характер допущенного нарушения, срок незаконного использования средств индивидуализации, степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, определил размер компенсации в сумме 200 000 руб., что значительно меньше заявленного истцом размера компенсации. 

Согласно статье 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права. 

В силу статьи 1474 ГК РФ правообладатель вправе в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 1252 настоящего Кодекса потребовать публикации решения суда о неправомерном использовании исключительных прав правообладателя.

В связи с этим, довод кассационной жалобы о противоречии решения суда о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, является ошибочным. То обстоятельство, что публикация решения суда влечет для ответчика финансовые затраты, не свидетельствует о незаконности решения суда первой инстанции. 

Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права в связи с тем, что постановление апелляционной инстанции было опубликовано на сайте ОАО "РЖД" до начала судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу, не могут являться основанием для отмены судебных актов. 

Положения статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат такого безусловного основания для отмены судебного акта, как опубликование текста судебного акта на сайте лица, участвующего в деле, до его вынесения соответствующим судом. 

Из материалов дела не усматривается какой-либо связи между опубликованием указанной информации на сайте ОАО "РЖД" и действиями суда апелляционной инстанции. 

Другие доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и им дана надлежащая оценка. 

По результатам проверки законности обжалуемых решения и постановления суд кассационной инстанции считает, что выводы судов соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, сделаны при правильном применении норм материального и процессуального права. 

Доводы кассационной жалобы в основном направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, перечисленных в статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанций. 

С учетом изложенного, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - оставлению без удовлетворения. 

Поскольку заявителю кассационной жалобы до рассмотрения кассационной жалобы была предоставлена отсрочка от уплаты государственной пошлины, с Чумакова А.А. в соответствии со статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 2000 руб. 

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2013 по делу N А40-5128/2013 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2013 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Чумакова Андрея Анатольевича - без удовлетворения.

Взыскать с Чумакова Андрея Анатольевича в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 2 000 рублей.

Председательствующий судья

В.А. Химичев

судья

С.П. Рогожин

судья

Р.В. Силаев