Решение Суда по интеллектуальным правам от 22 января 2016 г. по делу N СИП-570/2015 Суд, отказав в удовлетворении требования о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, указал на то, что оригинальность формы объемного обозначения, обладающего различительной способностью, должна быть ясно различима и восприниматься потребителем как товарный знак

Решение Суда по интеллектуальным правам от 22 января 2016 г. по делу N СИП-570/2015

Резолютивная часть решения объявлена 15 января 2016 г.

Полный текст решения изготовлен 22 января 2016 г.

ГАРАНТ:

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 15 апреля 2016 г. N С01-94/2016 по делу N СИП-570/2015 настоящее решение оставлено без изменения

Суд по интеллектуальным правам в составе

председательствующего судьи Рассомагиной Н.Л.,

судей Лапшиной И.В., Рогожина С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Перемиловской Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление компании Дзе Проктер энд Гэмбл Компани/The Procter & Gamble Company (One The Procter and Gamble Plaza, Cincinnati, 45202, The State of Ohio, United States of America) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) (Бережковская наб., д. 31, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 10.09.2015 об удовлетворении возражения от 28.04.2015 о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 338657.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Нэфис Косметикс" (ул. Габдуллы Тукая, д. 152, г. Казань, 420021, ОГРН 1021603463705).

В судебном заседании приняли участие представители:

заявителя - Фридман В.Э. по доверенности от 18.12.2014, Иванников М.С., Даулетшина Э.В. по доверенности от 02.06.2015 77 АБ 7138662 (в порядке передоверия на основании доверенности от 18.12.2014);

Роспатента - Шеманин Я.А. по доверенности от 11.08.2015 N 01/32-525/41;

третьего лица - Пфейфер Е.Г., Восканян Р.С. по доверенности от 27.10.2015 N 3443.

Суд по интеллектуальным правам установил:

компания Дзе Проктер энд Гэмбл Компани/The Procter & Gamble Company (далее - Компания) обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 10.09.2015 об удовлетворении возражения от 28.04.2015 о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 338657. Кроме того, Компания просила восстановить правовую охрану названного товарного знака в полном объеме.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Нэфис Косметикс" (далее - Общество).

В судебное заседание явились представители всех лиц, участвующих в деле.

Компания заявленное требования поддержала, просила их удовлетворить.

Роспатент возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление и дополнительно представленных письменных пояснениях.

Третье лицо по существу требований поддержало позицию Роспатента.

"Товарный знак по свидетельству N 338657"

Обществом 29.04.2015 в Роспатент подано возражение против предоставления правовой охраны названному товарному знаку в отношении товаров 3-го класса МКТУ, мотивированное несоответствием его регистрации положениям пункта 1 статьи 6 и пункта 3 статьи 7 Закона Российской Федерации от 23.09.41992 N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках).

В обоснование поданного возражения Общество указало, что существенным признаком оспариваемого товарного знака является овальная ("сжатая") форма бутылки с боковыми выемками округлой формы в верхней части корпуса, что обуславливается главным образом ее функциональным назначением, как упаковки для жидких (чистящих) средств, и обеспечивает удобство удержания бутылки в руке, например, во время мытья посуды, в условиях попадания воды и моющего средства на руки пользователя, и придает бутылке свойство - предотвращение "выскальзывания" при использовании.

При этом, по мнению Общества, декоративные элементы в виде слегка изогнутых вертикально ориентированных линий, образованных углублениями в корпусе, также и крышка бутылки, являются несущественными, так как занимают второстепенное положение в формировании зрительного восприятия бутылки.

Также Общество указало, что с 2005 года, то есть задолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака, им, как производителем моющих средств, был осуществлен переход на выпуск жидкого моющего средства "Sorti" во флаконе (бутылке) уплощенной формы с овальным поперечным сечением и суженными боковыми стенками, внешняя форма которой, как полагает податель возражения, сходна до степени смешения с объемным товарным знаком Компании.

При переходе на выпуск моющих средств в новой бутылке, производимых Обществом, последним в 2005 году была проведена широкая рекламная кампания.

Податель возражения также обратил внимание на то обстоятельство, что до даты приоритета оспариваемого товарного знака, помимо Общества, выпуск жидких моющих средств в тождественных или сходных емкостях осуществлялся и иными производителями однородных товаров, такими как компания Colgate-Palmolive (США), компания "HAYAT KIMYA SANAYI A.S. (Турция), открытое акционерное общество "Хенкель-Эра".

Основываясь на вышеизложенном, Общество полагает, что охраняемая оспариваемым товарным знаком бутылка представляет собой общепринятую форму бутылки для жидких моющих (чистящих) средств, обусловленную назначением данной упаковки и свойствами моющего средства, имеющего жидкую консистенцию. Аналогичные или похожие бутылки выпускались до даты приоритета товарного знака Компании различными производителями, в силу чего зарегистрированное объемное обозначение не обладает отличительными признаками, не присущими аналогичным упаковкам моющих (чистящих) средств другим производителей, и не может выполнять индивидуализирующую функцию в отношении товара конкретного производителя.

Также Общество отметило, что бутылка для моющего средства самостоятельно, без этикеток, не используется ни одним из производителей, поэтому именно этикетка выполняет индивидуализирующую функцию.

Помимо прочего, податель возражения в обоснование ссылки на пункт 3 статьи 7 Закона о товарных знаках указал, что оспариваемый товарный знак является сходным с промышленным образцом "Бутыль" по заявке N 99500095 (дата регистрации - 16.12.2000), патентообладателем которого является компания Юнилевер НВ.

Решением Роспатента от 10.09.2015 возражение Общества удовлетворено, правовая охрана спорного товарного знака была признана недействительной полностью, как предоставленная в нарушение пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках (отсутствие различительной способности), тогда как в отношении заявленного основания по пункту 3 статьи 7 Закона о товарных знаках Общество была признано Роспатентом незаинтересованным лицом.

Решение Роспатента мотивировано тем, что объемное обозначение, зарегистрированное в качестве товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 338657, как до даты приоритета оспариваемого товарного знака, так и на момент подачи Обществом возражения не обладало и не обладает (не приобрело) различительной способностью, так как представляет собой традиционную форму емкости для производителей моющих средств, которая придает бутылке свойство - предотвращение "выскальзывания" при использовании, то есть обусловлена функциональным назначением.

Роспатент в своем решении указал, что предоставление исключительного права на объемное обозначение традиционной формы одному хозяйствующему субъекту нарушает право иных участников торгового оборота на его использование, в то время как емкости аналогичной формы присутствовали на российском рынке задолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака.

Не согласившись с названным решением Роспатента, Компания обратилась в суд с настоящим заявлением.

Доводы заявления, поданного в суд, сводятся к ошибочному признанию Роспатентом Общества в качестве лица, заинтересованного в подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку, чем были нарушены требования пункта 2 статьи 1513, подпункта 1 пункта 2 статьи 1512 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также неправильному, по мнению Компании, выводу Роспатента о том, что спорный товарный знак представляет собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством или назначением товаров, то есть об отсутствии у спорного обозначения различительной способности.

В подтверждение наличия у этого обозначения различительной способности на момент приоритета товарного знака Компания сослалась на регистрацию этого обозначения в качестве промышленного образца в США, а также в качестве объемного товарного знака в некоторых странах (Мексика, Аргентина, Япония).

Также Компания считает ошибочным вывод Роспатента о наличии доказательств использования такой же упаковки различными производителями до даты приоритета товарного знака.

При этом, по мнению компании, Роспатентом в нарушение пункта 3.3.1 Правил составления, подачи и рассмотрения заявок на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32), произведено сравнение не трехмерных объектов, а их плоских фотографий.

Кроме того, по мнению Компании, Роспатентом не учтено длительное использование ею этого обозначения и приобретение им различительной способности к моменту подачи возражения.

Указанные обстоятельства, как указывает Компания, подтверждаются представленными ею доказательствами длительного использования товарного знака и проведения масштабной рекламной компании, а также данными опроса общественного мнения, проведенного Аналитическим центром Ю. Левады "Левада-Центр", который был представлен при рассмотрении возражения Общества и имеется в материалах административного дела.

Помимо прочего, Компания указала на наличие у нее исключительных прав на объект авторских прав в области прикладного искусства, которые охраняются и в России в силу статьи 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (1886 г.).

Исследовав материалы дела, выслушав доводы заявителя, представителя органа, принявшего оспариваемый акт, и третьего лица, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления Компании.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок на обращение в суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения Роспатента заявителем не пропущен.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения Общества в отношении предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 338657 и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривается Компанией в заявлении, поданном в суд.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 2.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении возражений против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров суды определяют основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров, исходя из законодательства, действовавшего на момент подачи заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, заявки на наименование места происхождения товаров. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1513 ГК РФ возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ (соответствующим ранее действовавшим положениям пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках), может быть подано заинтересованным лицом.

Поскольку к порядку рассмотрения возражения применимы нормы ГК РФ, Роспатентом обоснованно проанализированы доводы Общества относительно своей заинтересованности в подаче возражения.

Из материалов дела усматривается, что Общество является производителем товаров 3-го класса МКТУ (моющее средство "SORTI", выпускаемое в упаковке, аналогичной по форме оспариваемому товарному знаку), и реализует производимую продукцию на территории Российской Федерации.

Кроме того, наличие у Общества заинтересованности в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку подтверждается наличием между Компанией и Обществом судебных споров, в том числе рассматриваемых в рамках судебных дел N А54-424/2015 и N А65-3367/2015 по искам Компании к Обществу об обязании прекратить введение в гражданский оборот товаров (моющих средств) марки "SORTI", в том числе моющее средство "SORTI бальзам алоэ вера", моющее средство "SORTI бальзам с витамином Е", моющее средство "SORTI с глицерином" (0,5 и 1 л), моющее средство "SORTI лайм и зеленый чай", моющее средство "SORTI цитрусовый фреш", "SORTI гель формула лимон" в упаковке и с использованием обозначений, нарушающих исключительные права истца, включая использование данных обозначений упаковки посредством изготовления, предложения к продаже, рекламирования указанного товара и любым иным способом, а также о взыскании 5 000 000 рублей компенсации.

С учетом названных обстоятельств, подтвержденных документально представленными в материалы административного дела доказательствами, Суд по интеллектуальным правам признает правомерными доводы Роспатента о том, что регистрация оспариваемого товарного знака на имя заявителя препятствует лицу, подавшему возражение, производить, хранить и реализовывать свою продукцию, относящуюся к товарам 3-го класса МКТУ, в указанной упаковке.

В свою очередь, судебной коллегий отклоняется довод Компании о том, что обязательным условием для признания Роспатентом Общества заинтересованным лицом в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 345586 является наличие у Общества зарегистрированных или поданных на регистрацию обозначений в качестве товарных знаков, использованию которых препятствовала бы регистрация оспариваемого товарного знака, поскольку отсутствие различительной способности у зарегистрированного обозначения устанавливается в целом, а не по отношению к какому-либо определенному противопоставленному обозначению.

Таким образом, суд соглашается с выводом Роспатента о наличии у Общества реального интереса в оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку Компании по основанию, указанному в пункте 1 статьи 6 Закона о товарных знаках.

При этом Общество признано Роспатентом не заинтересованным в оспаривании предоставления правовой охраны товарному знаку по основанию, указанному в пункте 3 статьи 7 Закона о товарных знаках. В этой части решение Роспатента Компанией не оспаривается, в силу чего не подлежит судебной ревизии.

С учетом даты приоритета (08.09.2006) оспариваемого товарного знака правовая база для оценки охраноспособности заявленного в качестве товарного знака обозначения включает в себя Закон о товарных знаках, Правила N 32, Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Роспатента от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации N 39).

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона о товарных знаках в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании (пункт 2 названной статьи).

Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака предусмотрены статьями 6, 7 Закона о товарных знаках.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона о товарных знаках не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, в том числе представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Положения, предусмотренные настоящим пунктом, не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

В частности, не допускается регистрация в качестве товарных знаков трехмерных объектов, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением (пункт 2.3.1 Правил N 32).

Под указанное основание отказа в регистрации подпадают любые обозначения, которые в силу фактических обстоятельств не способны выполнять основную функцию, предусмотренную пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ, а именно индивидуализировать (отличать) соответственно товары и услуги одних юридических лиц или индивидуальных предпринимателей от однородных товаров и услуг других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Так, пунктом 2.3.1 Правил N 32 установлено, что к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, реалистические или схематические изображения товаров, заявляемые на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров, трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением.

При этом из абзаца 5 пункта 2.7 Рекомендаций N 39 следует, что для признания объемного обозначения, представляющего собой форму упаковки товара, обладающим различительной способностью, необходимо, чтобы данное обозначение не указывало на вид и назначение товара, а также имело оригинальную форму, обусловленную не только его функцией. При этом при оценке различительной способности объемных обозначений существенное значение имеет вопрос о том, в результате чего возникла форма обозначения - обусловлена ли она только функциональным назначением или является также следствием оригинального исполнения, придающего обозначению различительную способность. Оригинальность формы объемного обозначения, обладающего различительной способностью, ясно различима и воспринимается как товарный знак.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами, товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 338657 является объемным и представляет собой емкость в форме бутылки, тулово которой сужается в верхней части, при этом верхняя часть тулова бутылки имеет куполообразную форму. Фронтальная и тыловая части тулова бутылки вдавлены внутрь, на них расположены изображения фигур овалообразной формы, над изображением которых, сверху расположено изображение четырехугольника, продавленного в емкость, на фоне которого расположены четыре вертикальные выдавленные полосы. Горлышко бутылки представляет собой изображение двух расположенных один над другим цилиндров разного диаметра. Нижний цилиндр сужается к верхней части. Внешняя сторона цилиндра, расположенного снизу, имеет рифленую форму. Основание верхнего цилиндра имеет больший радиус по сравнению с радиусом цилиндра. Справа от цилиндра расположена выступающая фигура неопределенной формы.

Исследовав и оценив представленные в материалы административного дела доказательства, Роспатент пришел к выводу о том, что спорный товарный знак представляет собой общепринятую форму бутылки для жидких моющих (чистящих) средств, обусловленную назначением и свойствами данной упаковки.

При этом Роспатент руководствовался тем, что моющие и чистящие средства, а также другие товары 3-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, имеют сыпучую или жидкую форму и для их введения в гражданский оборот необходима соответствующая упаковка (тара). Также обычная практика использования моющих и чистящих средств показывает, что упаковка используется, как правило, мокрыми руками или в перчатках. Указанное обуславливает форму упаковки, которая должна быть эргономичной и предотвращать выскальзывание.

Между тем, как указал Роспатент, овальная "сжатая" форма бутылки предназначена именно для удобства охвата бутылки рукой во время мытья или чистки. При этом утончение (талия) в верхней части бутылки предотвращает выскальзывание бутылки в вертикальном положении, а чтобы бутылка не выскальзывала из рук в наклонном положении, на ней нанесено вертикальное рифление в месте утончения, которое позволяет пальцам рук лучше фиксировать бутылку и предотвращает ее выскальзывание. Крышка предназначена для водонепроницаемости бутылки.

В обоснование своих выводов Роспатент также сослался на то обстоятельство, что выбор данной формы бутылки, исходя из ее назначения - упаковки для моющих (чистящих) средств, отмечен в обзоре средств для мытья посуды на сайте www.uralweb.ru, нотариально заверенные распечатки которого содержатся в материалах дела. В данном обзоре анализируются такие свойства упаковок для моющих средств, как удобство рельефа бутылки, наличие "талии", чтобы ее было удобно держать мокрыми руками и предотвратить выскальзывание из рук при мытье посуды.

При этом особо отмечены упаковки (бутылки) для средств "Fairy", "Sorti", "Aos", характеризующиеся данной формой, выбранной в соответствии с назначением бутылки, поскольку для удержания жидкости в упаковке может быть использована любая форма бутылки, а боковые выемки в бутылке овальной формы ("талия") существенны именно для моющих (чистящих) средств с учетом условий их использования, ввиду чего данная форма бутылки стала общепринятой у производителей моющих средств.

Кроме того, при оценке доводов, приведенных в возражении Общества и отзыве правообладателя спорного товарного знака, Роспатент учел выводы, изложенные в представленном самой Компанией заключении специалиста Абрикосова Д.П. от 22.09.2014, согласно которому объемный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 345586 содержит крышку с выраженной функциональной формой, нацеленной на многократность использования; углубление вверху под большой палец человеческой руки (под выдавливание средства); конусность верхней части упаковки, имеющей функционально выраженную форму лейки, предполагающую многократность использования. Кроме того, в пункте 2.4 данного заключения указано, что дизайн формы средства "FAIRY", защищенного спорным товарным знаком, подчеркивает функциональность данной формы (сжатость вверху по бокам под форму руки пользователя). В пункте 2.1 данного заключения имеется ссылка на расчетную эргономику упаковки, выраженное удобство для ее использования.

Таким образом, Роспатент пришел к выводу о том, что форма упаковки, зарегистрированная в качестве товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 338657, не содержит каких-либо оригинальных или дополнительных индивидуализирующих признаков или особенностей, которые бы были ясно различимы для потребителя и обуславливали бы при этом восприятие указанной упаковки именно в качестве средства индивидуализации товаров Компании.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о правомерности выводов Роспатента, изложенных в оспариваемом решении.

При этом судебная коллегия считает необходимым обратить внимание на то обстоятельство, что моющее (чистящее) средство имеет жидкую консистенцию, в силу чего указанный товар не может быть введен в гражданский оборот без соответствующей тары, обеспечивающей хранение и использование жидкого средства.

Таким образом, емкость, в которой моющее (чистящее) средство хранится, реализуется и посредством которого используется, представляет собой неотделимый в глазах потребителей элемент товара "моющее (чистящее) средство". Это обусловлено тем обстоятельством, что в местах продажи потребитель видит именно емкости с моющим средством, а не само моющее (чистящее) средство, в связи с чем потребитель воспринимает указанные емкости как единое целое с товаром, который находится внутри них.

С учетом изложенного, суд полагает, что положения, применимые по отношению к товару, также могут быть применены и к емкости, в которой содержится товар, представляющий собой жидкую субстанцию. При этом следует различать емкость (тару) для жидкости, без которой реализация и использование самого товара в силу особенностей его консистенции (жидкий, сыпучий) не представляется возможным, и упаковку товара, без которой товар сохраняет свои форму и свойства, может храниться, перевозиться и использоваться вне зависимости от наличия упаковки.

На это также указывают положения, содержащиеся в пункте 2.7 Рекомендаций N 39, согласно которым с особым вниманием необходимо отнестись к решению вопроса о наличии различительной способности в том случае, если объемное обозначение представляет собой форму частей товара или самого товара. Такие обозначения можно отнести к указывающим на вид товара и его функциональное назначение. Указание на вид товара и/или его функциональное назначение нецелесообразно рассматривать как обстоятельство, препятствующее предоставлению правовой охраны в том случае, если объемное обозначение обладает различительной способностью за счет оригинальной, не обусловленной одной лишь функцией, формой выполнения.

Объемные обозначения, как отмечено выше, могут иметь также форму упаковки или емкости, в которой реализуется товар. Примером может служить заявленное на регистрацию в отношении товара "вино" обозначение, имеющее форму бутылки. В данном случае обозначение не указывает на вид и назначение товара, но для признания обозначения обладающим различительной способностью также необходимо, чтобы бутылка имела оригинальную, обусловленную не только функцией, форму.

Общим является подход, согласно которому, если форма обозначения определяется исключительно или главным образом функциональностью, является традиционной и безальтернативной для изделий такого же назначения, обозначение нецелесообразно признавать обладающим различительной способностью.

Таким образом, для признания объемного обозначения обладающим различительной способностью и предоставления такому обозначения правовой охраны в качестве товарного знака необходимо установить, что это обозначение имеет оригинальную, обусловленную не только функцией, форму, и не является традиционной и безальтернативной для изделий такого же назначения.

При этом суд полагает, что безальтернативность применительно к таре для моющих средств, то есть к товарам, имеющим жидкую консистенцию, предполагает не различия в цвете, силуэте и прочих подобных характеристиках, а касается требований, предъявляемых к емкости, как к средству для хранения, удержания и многократного использования товара, находящегося внутри емкости.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, к форме упаковки товара, представляющего тару для жидких и сыпучих товаров, могут быть применимы положения Закона о товарных знаках, характеризующие в качестве неохраноспособных обозначения, представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров, поскольку, как уже указывалось, в глазах потребителя товаром является не моющее средство само по себе в жидком или сыпучем состоянии, а жидкое или сыпучее средство, реализующееся в соответствующей таре.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводами Роспатента о том, что спорное обозначение, зарегистрированное для товаров 3-го класса МКТУ, представляющее трехмерное изображение тары (флакона), использующейся для введения таких товаров в гражданский оборот и именно в гражданском обороте составляющей единое целое с товаром, представляет собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров, то есть является неохраноспособным как не обладающее различительной способностью.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что в материалах делах содержатся сведения о наличии до даты приоритета оспариваемого товарного знака на российском рынке товаров других производителей моющих средств, которые представляли собой жидкое моющее средство в емкости (бутылке), которая характеризовалась уплощенностью формы, наличием сужения (талии). Указанное обстоятельство дополнительно подтверждает отсутствие различительной способности у спорного обозначения.

Оценивая возражения Компании против представленных Обществом доказательств, на основании которых Роспатент пришел к выводу об использовании оспариваемого объемного обозначения другими производителями товаров 3-го класса МКТУ до даты приоритета оспариваемого товарного знака, судебная коллегия принимает во внимание то обстоятельство, что в установленном законом порядке о фальсификации названных доказательств, в том числе: приказа Общества от 07.03.2005 N 89 о введении в производство флакона уплощенной формы, фотографий бутылок (выпущенных 10.05.2005) жидкого моющего средства "Sorti" производства Общества, договора от 01.03.2003 N 01/03, заключенного с закрытым акционерным обществом "ПРИВАТ ИНТЕЛЛИДЖЕН" о размещении рекламы в средствах массовой информации, актов сдачи-приемки выполненных работ к указанному договору, справки закрытого акционерного общества "ТНС Гэллап Эдфакт" о наличии рекламы продукции Общества на Первом канале, Россия 1, НТВ, ТНТ и Домашний; согласно которым Общество с 07.03.2005 разливало жидкое моющее средство "Sorti" во флаконы уплощенной формы, подобной форме оспариваемого товарного знака, а реклама этого товара производилась на центральных каналах российского телевидения с января 2005 года; суду заявлено не было.

При этом вопреки доводам Компании о том, что договор и сама реклама касалась упаковки цилиндрической формы, выпускающейся Обществом в более ранний период, протокол N 4 от 20.05.2005 к договору и акт выполненных работ от 23.09.2005 содержат указание на рекламный ролик бренда "Sorti" (Sorti "Цитрусы" в новом плоском флаконе).

Не было заявлено Компанией и о фальсификации иных представленных в дело доказательств, в том числе: фотографий бутылок жидких моющих средств подобной оспариваемому товарному знаку формы: "Palmolive" со сроком годности до декабря 2006 года и до декабря 2009 года, "Bingo" и "Pril" производства 2005 года.

Не опровергнуты Компанией и доводы Общества о том, что бутылки подобной оспариваемому товарному знаку формы использовались также для жидких моющих средств "Пемолюкс", "Золушка", "AOS".

Также в отношении доводов Компании о невозможности сравнения оспариваемого товарного знака с бутылками моющих средств других производителей по фотографиям, представленным в материалы административного дела, судебная коллегия считает необходимым отметить, что при исследовании в судебном заседании оригиналов материалов административного дела судом было установлено, что указанные фотографии были представлены в цветном варианте и хорошем качестве, в связи с чем на их основе возможно сделать вывод о форме бутылок, изображенных на них.

Доводы Компании о том, что оспариваемое обозначение в результате длительного использования самим правообладателем приобрело различительную способность в качестве средства индивидуализации конкретного производителя товаров 3-го класса МКТУ, были правомерно отклонены Роспатентом, поскольку согласно представленным в дело доказательствам оспариваемый товарный знак начал использоваться Компанией незадолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака, при этом в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об объемах и интенсивности использования упаковки, зарегистрированной в качестве оспариваемого товарного знака, до даты его приоритета, а также о восприятии указанной упаковки потребителем в качестве индивидуализирующего элемента.

При этом доводы Роспатента о том, что упаковка подобной формы использовалась различными производителями аналогичной продукции до даты приоритета оспариваемого товарного знака, его правообладателем по делу не опровергнуты, что, в совокупности, влечет за собой признание правомерным вывода Роспатента о том, что оспариваемое обозначение не могло приобрести различительную способность в качестве средства индивидуализации конкретного производителя.

С учетом положения, предусмотренного абзацем 2 подпункта 7 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ, суд считает необходимым отметить, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что на момент подачи Обществом возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку Компании, он приобрел различительную способность после его регистрации.

Все представленные доказательства относятся к использованию упаковки совместно с иными элементами (изобразительными и словесными), которые в первую очередь индивидуализируют непосредственно товар, а не его производителя, что, вопреки доводам Компании об обратном, не подтверждает то обстоятельство, что именно форма упаковки сама по себе приобрела различительную способность.

Из представленных в материалы дела документов прямо усматривается, что в указанный период другими производителями моющих (чистящих) средств активно использовались бутылки, сходные с объемным обозначением Компании.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия отклоняет довод Компании о приобретении спорным товарным знаком различительной способности к моменту подачи возражения.

Не может судебная коллегия согласиться со ссылкой Компании на опрос общественного мнения, проведенного Аналитическим центром Ю. Левады "Левада-Центр".

Как следует из названного отчета, представленного в материалы административного дела, 34% респондентов заявили, что им известна эта упаковка до 2006 года.

Между тем, как указывает сама Компания и это подтверждается представленными ею доказательствами, ею производство моющего средства в такой упаковке начато с середины 2006 года.

Указанные данные социологического опроса могут свидетельствовать либо о достаточно широком использовании именно такой упаковки различными компаниями для моющих средств до даты приоритета товарного знака, либо о том, что в глазах потребителей все плоские бутылочки с моющими средствами выглядят одинаково и не обладают никакими отличительными признаками.

Судебная коллегия принимает во внимание, что моющие (чистящие) средства относятся к товарам широкого (доступного) потребления, при выборе такого товара потребитель идентифицирует их в первую очередь по привычным ему элементам товарных знаков. При этом потребитель руководствуется общими впечатлениями (часто нечеткими) о знаке, виденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность, чем при выборе дорогих товаров и услуг.

Таким образом, отдельные элементы бутылок с моющим средствам, такие как высота сужения (талии) у флакона, вдавленные или выпуклые полосы, горизонтальные они или вертикальные, при общем зрительном сходстве сравниваемых бутылок, не могут свидетельствовать о наличии у каждой из них различительной способности в глазах потребителя.

С учетом изложенного названный опрос не подтверждает, а напротив, опровергает выводы Компании о наличии у спорного товарного знака различительной способности.

Иные выводы, содержащиеся в названном социологическом опросе, также подвергаются сомнению судебной коллегией, поскольку полученные при проведении опроса цифры таких выводов не подтверждают.

Так, 74% респондентов связали представленное изображение с моющими средствами, из низ 39% смогли в принципе связать с производителем, 28% из них такого производителя назвали, 63% из них назвали в качестве производителя Компанию. Таким образом, Компанию назвали 18% респондентов. При этом поскольку 30% всех респондентов связали обозначение с компанией в ситуации, когда товар Компанией на рынок не поставлялся (то есть очевидно перепутали), некоторой степенью достоверности обладает цифра 12% респондентов, связавших спорное обозначение с Компанией. Указанное значение не свидетельствует о приобретении обозначением различительной способности, особенно в ситуации наличия на рынке иных производителей моющих средств, выпускающих свой товар в сходных до степени смешения бутылочках.

Представленные Компанией сведения о выданном ей патенте США N D382,479, зарегистрированном 19.08.1997 на объект "Декоративные элементы бутылки", который повторяет оспариваемый товарный знак, не может прямо свидетельствовать о наличии у названного обозначения различительной способности на территории Российской Федерации на момент подачи заявки на его регистрацию в качестве товарного знака, то есть на 2006 год.

Названное обстоятельство обусловлено тем, что наличие или отсутствие различительной способности у обозначения может быть определено лишь при проведении сравнительного анализа относительно существования сходных обозначений на момент подачи заявки. При этом следует учитывать, что положение, существовавшее на 1997 год в США, и 2006 в Российской Федерации может существенным образом отличаться.

Как указывалось всеми лицами, участвующими в административном разбирательстве, ранее все компании выпускали моющие средства в цилиндрических бутылочках.

Появление в США в 1997 году бутылочки плоского дизайна само по себе могло свидетельствовать о присущих ей чертах оригинальности.

В ситуации массового выпуска различных моющих средств в плоских бутылочках, как снабженных "талией", так и не снабженных ею, свело на нет оригинальность восприятия плоской бутылочки в качестве оригинальной.

Отдельные их отличия друг от друга силуэт, "высота талии", глубина боковых выемок, форма верхней части флакона (овальная или куполообразная), не свидетельствуют о наделении каждой из бутылочек оригинальными чертами, поскольку общее зрительное сходство применительно к товарам широкого потребления приводит к смешению в глазах потребителей бутылок, даже имеющих такие отличия.

То есть оригинальность, признанная за объектом "Декоративные элементы бутылки" в 1997 году в США, могла сойти на нет за период до 2006 года.

Изложенные в дополнительно представленных письменных объяснениях доводы Компании о допущенном Роспатентом нарушении процессуальных правил рассмотрения возражения, мотивированные тем, что в силу пункта 3.3.1 Правил N 32 Роспатент был обязан сравнивать оспариваемый товарный знак только с физическими (материальными) образцами или трехмерными проекциями, опровергнут в судебном заседании представителем Роспатента, пояснившим, что указанный пункт, устанавливающий обязанность представления лица, заявляющего на регистрацию в качестве товарного знака объемного (трехмерного) обозначения, изображения всех необходимых проекций заявленного обозначения, дающих о нем исчерпывающее представление, названного требования не содержит.

Названный пункт применим при экспертизе заявки на регистрацию товарного знака. В случае рассмотрения возражений Роспатент органичен материалами, имеющимся в информационном поиске, сделанном экспертом, а также представленными подателем возражения документами и материалами.

При этом имеющиеся в материалах дела фотографии и изображения упаковок товаров иных производителей позволяют оценить их форму.

В силу изложенного, Суд по интеллектуальным правам поддерживает выводы Роспатента о том, что использование спорной упаковки в отношении соответствующих товаров 3-го класса МКТУ является обычным и привычным для потребителя, что исключает восприятие данной упаковки в качестве средства индивидуализации конкретного производителя.

При этом вопреки доводам заявителя, тот факт, что оспариваемый товарный знак незначительно отличается от формы упаковок, обычно используемых иными производителями для подобного рода товаров, не свидетельствует о том, что заявленное обозначение воспринимается потребителями в качестве средства индивидуализации товаров Компании, поскольку оригинальность формы объемного обозначения, обладающего различительной способностью, должна быть ясно различима и должна восприниматься потребителем как товарный знак.

Наличие у Компании исключительных авторских прав на объект прикладного искусства не порочит вывод Роспатента об отсутствии различительной способности у заявленного на регистрацию обозначения и невозможности с использованием такого обозначения индивидуализировать товары.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о том, что оспариваемый товарный знак зарегистрирован в отношении товаров 3-го класса МКТУ с нарушением пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках, так как он не обладает и не мог обладать на дату приоритета различительной способностью.

Так как оспариваемое решение Роспатента принято с соблюдением требований действующего законодательства, оснований для признания его недействительным не имеется.

С учетом изложенного требование Компании также не подлежит удовлетворению.

Поскольку оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего дела подлежат отнесению на Компанию.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

требования компании Дзе Проктер энд Гэмбл Компани/The Procter & Gamble Company оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Л. Рассомагина

Судья

И.В. Лапшина

Судья

С.П. Рогожин