Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 июля 2016 г. N С01-549/2016 по делу N А78-11965/2014 Постановление суда апелляционной инстанции, которым удовлетворено требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на музыкальные произведения, подлежит отмене, а дело - направлению на новое апелляционное рассмотрение, поскольку установление факта нахождения на диске именно тех музыкальных произведений, компенсация за незаконное использование которых предъявлена к взысканию, имеет значение для вывода о нарушении ответчиком смежных прав истца, тогда как судом апелляционной инстанции не были произведены действия по непосредственному исследованию доказательства - спорного диска

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 июля 2016 г. N С01-549/2016 по делу N А78-11965/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2016 года

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2016 года

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Кручининой Н.А.,

судей Васильевой Т.В., Погадаева Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аникиной Е.В.

рассмотрел в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Забайкальского края кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Киракосян Елены Владимировны (г. Чита, ОГРНИП 310753620000028) на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2016 по делу N А78-11965/2014 (судьи Капустина Л.В., Бушуева Е.М., Макарцев А.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Квадро-Паблишинг" (ул. Плеханова, д. 29, корп. 2, Москва, 111398, ОГРН 5087746443175) к индивидуальному предпринимателю Киракосян Елене Владимировне о взыскании компенсации,

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя Михайлова Станислава Владимировича (Москва, ОГРИП 307770000455245), индивидуального предпринимателя Дробыша Виктора Яковлевича (Москва, ОГРНИП 310774602000062), закрытого акционерного общества "Квадро-Диск" (ул. Сеславинская, д. 16, корп. 1, Москва, 121309, ОГРН 1027739319464), закрытого акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп" (ул. Митинская, д. 25, к. 4,  2, Москва, 125222, ОГРНИП 1137746608273).

В судебном заседании принял участие представитель индивидуального предпринимателя Киракосян Елены Владимировны Чечин С.А. (по доверенности от 13.03.2015).

Суд по интеллектуальным правам

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Квадро-Паблишинг" (далее -общество "Квадро-Паблишинг", общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к индивидуальному предпринимателю Киракосян Елене Владимировне (далее - предприниматель) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 1 790 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на музыкальные произведения и на фонограммы музыкальных произведений.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальные предприниматели Михайлов Станислав Владимирович, Дробыш Виктор Яковлевич, закрытое акционерное общество "Юнайтед Мьюзик Групп", закрытое акционерное общество "Квадро-Диск".

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 06.10.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2016 решение суда первой инстанции отменено, иск удовлетворен: с предпринимателя в пользу общества "Квадра-Паблишинг" взыскано 1 790 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, 5 000 рублей судебных расходов на уплату государственной пошлины по исковому заявлению и апелляционной жалобе; в доход федерального бюджета - 28 900 рублей государственной пошлины по исковому заявлению.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, предприниматель, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в постановлении, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права, просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, а решение суда первой инстанции оставить в силе.

В обоснование доводов кассационной жалобы предприниматель ссылается на то, что суд апелляционной инстанции в нарушение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации непосредственно не исследовал все доказательства по делу, а именно видеозапись процесса покупки диска, диск, содержащий записи фонограмм музыкальных произведений, в связи с чем, его вывод о доказанности нарушения ответчиком исключительных прав истца носит голословный характер и противоречит материалам дела.

Кроме того, предприниматель указывает на нерассмотрение судом в установленном законом порядке поданного им ходатайства о фальсификации доказательств.

По мнению ответчика, доказательства реализации им контрафактного диска отсутствуют, так как на представленном товарном чеке не имеется сведений, позволяющих идентифицировать продавца, а представленная истцом видеозапись приобретения иска является ненадлежащим доказательством, так как сделана с нарушением норм действующего законодательства.

Обществом "Квадро-Паблишинг" представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором оно просит обжалуемое постановление оставить в силе.

Третьими лицами отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании, проведенном посредством систем видеоконференц-связи, представитель предпринимателя доводы кассационной жалобы поддержал, просил ее удовлетворить.

Общество "Квадро-Паблишинг" и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания суда кассационной инстанции, в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Судами при рассмотрении спора установлено, а материалами дела подтверждается, что 25.10.2013 в торговой точке предпринимателя, расположенной по адресу: Забайкальский край, г. Чита, ул. Весенняя, 18, был приобретен контрафактный Диск CD "Стас Михайлов", на котором содержатся фонограммы музыкальных произведений в исполнении Михайлова С.В.

В подтверждение факта покупки в материалы дела представлены товарный чек от 25.10.2013 и видеозапись процесса покупки.

Ссылаясь на то, что предприниматель, осуществив реализацию контрафактного диска, нарушил исключительные авторские и смежные права, общество "Квадро-Паблишинг" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из недоказанности принадлежности истцу исключительных авторских прав на спорные музыкальные произведения и смежных прав на фонограммы, поскольку оригиналы лицензионного договора и договора об отчуждении исключительного права в материалы дела не представлены, а имеющиеся нотариально заверенные копии спорных договоров изготовлены также с копий договоров, не удостоверяют верность копии оригиналам договоров и не являются в связи с этим допустимыми доказательствами.

Также суд первой инстанции признал недоказанным факт наличия на спорном диске фонограмм музыкальных произведений, компенсация за нарушение прав на которые предъявлена ко взысканию. При этом суд первой инстанции указал, что факт нарушения не может быть установлен только лишь по названиям произведений, указанным на упаковке диска; сопоставление фонограмм произведений, содержащихся на диске, с произведениями, права на которые защищает истец, требует специальных познаний, поскольку связано с анализом нотной записи и звуков, записанных на диск, в то время как истец правом заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не воспользовался; при прослушивании представленного истцом в материалы дела диска не представилось возможным установить факт наличия на спорном диске музыкальных произведении, о правах на которые заявляет истец.

Суд первой инстанции пришел к выводам о недопустимости видеозаписи процесса покупки в качестве надлежащего доказательства, поскольку она осуществлена с нарушением норм действующего законодательства, а также о недоказанности того, что видеосъемка производилась в торговом помещении ответчика. Представленный в материалы дела товарный чек от 25.10.2013 признан судом первой инстанции ненадлежащим доказательством, так как он не содержит данных о полном наименовании приобретенного товара, отсутствует расшифровка подписи лица (продавца).

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования в полном объеме, указал на ошибочность вывода суда первой инстанции об отсутствии доказательств передачи истцу исключительных авторских прав и приобретения им смежных прав, отметив при этом, что предусмотренное частью 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельство (предоставление сторонами различных экземпляров договоров, что не позволяет установить их истинное содержание), в рассматриваемом случае отсутствует.

Также суд апелляционной инстанции признал доказанным факт реализации ответчиком контрафактного диска, отметив, что ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статьями 12 и 14 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и корреспондирует норме части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя предпринимателя, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов апелляционного суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно пункту 2 названной статьи к способам использования произведения относятся, в том числе: распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

Статьей 1254 ГК РФ предусмотрено, что если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 указанного Кодекса.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 того же Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или

в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (статья 1301 ГК РФ в редакции, действующей на момент совершения правонарушения).

Согласно статье 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются, в том числе фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Пунктом 1 статьи 1324 ГК РФ предусмотрено, что изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи.

Использованием фонограммы считается, в том числе распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (пункт 2 той же статьи).

В силу статьи 1307 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права.

Статьей 1311 ГК РФ (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) установлено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных данным кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) в случаях, предусмотренных указанным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных указанным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В пункте 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, содержится правовая позиция, согласно которой с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 33 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29), распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В соответствии с разъяснением, данным в пункте 2 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор), каждое из музыкальных произведений (песен), содержащихся на незаконно распространенном диске, является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащих защите путем взыскания компенсации, размер которой рассчитывается за каждое из указанных произведений.

Поэтому в случае, если одним действием (продажа контрафактного диска) нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности (объекты авторских и смежных прав), размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 43.3 совместного постановления от 26.03.2009 N 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем 2 статьи 1301, абзацем 2 статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела договоры по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что довод ответчика об отсутствии у истца исключительных авторских прав на произведения и смежных прав на фонограммы произведений в период возникновения спорных отношений не соответствует фактическим обстоятельствам.

При этом суд обоснованно исходил из того, что в силу части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документ, представленный в виде заверенной копии без представления подлинника, не может быть оценен в качестве надлежащего доказательства в том случае, если копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Установив, что тексты разных копий договоров идентичны по содержанию, тогда как некоторые различия в изображениях подписей лиц, подписавших договоры, сами по себе не свидетельствуют о пороках договоров, поскольку могут быть связаны с техническими особенностями изготовления копий, суд пришел к законному выводу о том, что само по себе непредставление истцом подлинников договоров не может свидетельствовать об отсутствии у истца исключительных прав на спорные произведения и фонограммы.

При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание, что правообладатели, как одна из сторон по договорам, не заявили суду о сомнениях в достоверности предоставленных в дело копий договоров и об отсутствии у истца прав правоприобретателя по договорам.

Таким образом, итоговые выводы суда апелляционной инстанции о наличии у истца исключительных авторских и смежных прав на спорные произведения и фонограммы соответствуют установленным обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам.

Однако следует признать обоснованным довод заявителя кассационной жалобы о том, что факт реализации спорного компакт-диска именно предпринимателем установлен судом апелляционной инстанции не в соответствии с правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

В протоколах судебных заседаний суда апелляционной инстанции от 04.02.2016, 10.03.2016 и от 07.04.2016 отсутствует указание на факт просмотра диска с видеозаписью покупки спорного диска.

Между тем суд первой инстанции, непосредственно исследовав в судебном заседании этот диск согласно протоколу судебного заседания от 16.03.2015, ограничился немотивированным указанием на то, что сьемка велась не в торговом помещении ответчика.

Суд апелляционной инстанции, переоценивая данные выводы суда первой инстанции, в нарушение требований статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не произвел просмотр этой видеозаписи.

Таким образом, выводы суда о подтверждении материалами дела факта продажи спорного диска, как видеозаписью покупки, так и товарным чеком от 25.10.2013 нельзя признать основанными на полном, непосредственном и всестороннем исследовании доказательств по делу.

Доводы кассационной жалобы о том, что заявления о фальсификации доказательств (товарного чека, договоров) в соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции рассмотрены не были, опровергаются текстом обжалуемого постановления, в связи с чем, подлежат отклонению.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 названного Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Также отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, не представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 этого Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции не заявлял о фальсификации доказательств по делу и в суде апелляционной инстанции не приводил причин, по которым он был лишен возможности совершить указанное процессуальное действие.

Таким образом, суд кассационной инстанции полагает, что действия суда апелляционной инстанции при поступлении в суд от ответчика ходатайства о фальсификации без мотивов о невозможности его заявить в суде первой инстанции полностью соответствуют требованиям процессуального закона.

Следует признать правомерными выводы суда апелляционной инстанции о подтверждения факта реализации диска CD ответчиком, поскольку товарный чек содержит все реквизиты для идентификации продавца.

Доводы заявителя кассационной жалобы о факте утраты продавцом ответчика нескольких пустых бланков товарных чеков с проставленными на них печатями предпринимателя не подтверждены надлежащими доказательствами. Доказательств своевременного обращения в правоохранительные органы по факту утраты ответчиком этих бланков не представлено в материалы дела.

Однако ввиду того, что на товарном чеке отсутствует указание на название компакт диска, то он не может служить единственным доказательством продажи именно спорного диска CD "Стас Михайлов".

Суд по интеллектуальным правам также полагает необходимым отметить, что принятие правообладателем мер по фиксации факта нарушения исключительного права путем осуществления видеозаписи приобретения экземпляра контрафактного товара в порядке самозащиты (статья 12 ГК РФ) не является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании компенсации или для уменьшения ее размера.

Вместе с тем Суд по интеллектуальным правам считает заслуживающим внимания довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции, в отличие от суда первой инстанции, непосредственно не исследовал приобретенный у ответчика диск на предмет наличия записи на нем спорных фонограмм музыкальных произведений.

В силу части 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта (часть 2 той же статьи).

Исходя из прямого указания части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Таким образом, правила непосредственного исследования доказательств императивно действуют и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

В обжалуемом постановлении суда апелляционной инстанции указано, что на приобретенном диске размещены фонограммы произведений, в отношении которых истец обладает исключительными авторскими и смежными правами.

Между тем из материалов настоящего дела не усматривается, что судом апелляционной инстанции были произведены действия по непосредственному исследованию доказательства - спорного диска.

Так, в протоколах судебных заседаний от 04.02.2016, от 10.03.2016 и от 07.04.2016 сведения о совершении судом такого процессуального действия отсутствуют, прослушивание аудиозаписей указанных судебных заседаний не позволило суду кассационной инстанции установить факт исследования (прослушивания) апелляционным судом диска.

В пункте 46 Обзора разъяснено, что при рассмотрении дел о защите нарушенных авторских или смежных прав суду необходимо установить, права на какие конкретно произведения и объекты смежных прав были нарушены на основании непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств. Установление факта нахождения на диске именно тех музыкальных произведений, компенсация за незаконное использование которых предъявлена к взысканию, имеет значение для вывода о нарушении ответчиком смежных прав истца.

Таким образом, судом апелляционной инстанции нарушены нормы статей 10 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие исследование и оценку доказательств, что могло привести к принятию незаконного судебного акта, и является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом факт нахождения на спорном диске фонограмм музыкальных произведений, компенсация за незаконное использование которых взыскивается в настоящем споре, и факт фиксации продажи этого диска именно ответчиком имеет основополагающее значение для вывода о нарушении ответчиком авторских и смежных прав, защищаемых истцом.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм процессуального права, вывод о записи на диске спорных фонограмм музыкальных произведений и подтверждения факта его продажи сделан без непосредственного исследования доказательств, в связи с чем обжалуемое постановление не может быть признано законным и подлежит отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка доказательств, в том числе на предмет наличия на спорном диске фонограмм музыкальных произведений, права на которые заявляет истец, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции ввиду ограниченности его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе установить, имеет ли место нарушение исключительных прав на все заявленные объекты авторских и смежных прав, дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам и принять судебный акт в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов, в том числе понесенных в связи с подачей кассационной жалобы, разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2016 по делу N А78-11965/2014 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.А. Кручинина

Судья

Т.В. Васильева

Судья

Н.Н. Погадаев