Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 19 декабря 2016 г. N С01-965/2016 по делу N СИП-283/2016 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака, поскольку Роспатентом не установлено наличие в спорном обозначении элементов, образующих комбинацию, обладающую различительной способностью, в связи с чем у Роспатента отсутствовали основания для регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 19 декабря 2016 г. N С01-965/2016 по делу N СИП-283/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2016 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - заместителя председателя Суда по интеллектуальным правам Корнеева В.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Уколова С.М., Химичева В.А. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Круг" (ул. Подольская, д. 18, Москва, 109651, ОГРН 1027739879210) на решение Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2016 по делу N СИП-283/2016 (судьи Булгаков Д.А., Лапшина И.В., Рассомагина H.Л.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Круг" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 29.02.2016 об отказе в удовлетворении возражения на решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 08.07.2015 об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2013745672.

В судебном заседании приняли участие представители:

от закрытого акционерного общества "Круг" - Кудрявцев В.Н. (по доверенности от 11.04.2016);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Гибер В.И. (по доверенности от 22.07.2016 N 01/32-589/41).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

закрытое акционерное общество "Круг" (далее - общество "Круг", общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 29.02.2016 об отказе в удовлетворении возражения на решение Роспатента от 08.07.2015 об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2013745672.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2016 требования общества "Круг" оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество "Круг", ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда от 01.08.2016 отменить и принять новый судебный акт или направить дело на новое рассмотрение.

Нарушение норм процессуального права общество "Круг" усматривает в неисследовании судом первой инстанции всех признаков заявленного на регистрацию в качестве товарного знака объемного обозначения по заявке N 2013745672 в виде торта (или упаковки для него), что привело к неправильному выводу об отсутствии у этого обозначения различительной способности. По мнению общества, существенным нарушением норм процессуального права, повлекшим принятие неправильного решения, является отсутствие судебной оценки обстоятельств обширной практики регистрации Роспатентом объемных обозначений, которые могут восприниматься реалистичными изображениями конкретного товара, общая форма которого широко используется для изделий подобного рода.

Как полагает общество "Круг", вывод суда о круглой форме обозначения не соответствует имеющимся в деле доказательствам, так как обозначение представляет собой набор долек секторного типа, образующих некруглую боковую поверхность.

Кроме того, общество "Круг" указывает на неправильное применение судом первой инстанции пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации N 39), выразившееся в их неправильном толковании.

По мнению общества, суд первой инстанции, делая вывод о том, что наличие признака традиционности общей формы исключает возможность влияния других элементов на различительную способность обозначения в целом, не учел, что объемное обозначение по заявке N 2013745672 содержит комбинацию элементов более сильных, обладающих различительной способностью изначально, что позволяет рядовому потребителю отличать товар (упаковку товара) в форме торта (упаковки торта) от других товаров аналогичной категории и аналогичной формы в целом.

Общество "Круг" также обращает внимание на то, что суд первой инстанции не поставил вопрос о возможности дискламации отдельных элементов обозначения и возможности вследствие этого регистрации обозначения и пересмотра оспариваемого решения Роспатента.

В судебном заседании представитель общества "Круг" поддержал доводы и требования, содержащиеся в кассационной жалобе.

Представитель Роспатента в удовлетворении кассационной жалобы просил отказать, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, обществом "Круг" 30.12.2013 подана заявка N 2013745672 на регистрацию объемного обозначения в качестве товарного знака в отношении товаров 16-го "авторучки; акварели [краски]; альбомы; альманахи; аппараты для ламинирования документов офисные; аппараты множительные; атласы; афиши, плакаты; банты бумажные; белье столовое бумажное; билеты; бланки; бланки уведомлений [канцелярские товары]; блокноты; блокноты [канцелярские товары]; блокноты для рисования, черчения; блокноты с отрывными листами; браслеты для удерживания письменных принадлежностей; брошюры; буклеты; бумага в листах [канцелярские товары]; бумага вощеная; бумага для регистрирующих устройств; бумага для рентгеновских снимков; бумага для электрокардиографов; бумага для ящиков шкафов ароматизированная или неароматизированная; бумага из древесной массы; бумага копировальная [канцелярские товары]; бумага офисная; бумага пергаментная; бумага почтовая; бумага светящаяся; бумага сюань для китайского рисования и каллиграфии; бумага туалетная; бумага упаковочная; бумага фильтровальная; бумага; бювары; бюллетени информационные; валики для пишущих машин; валики малярные; верстатки наборные; воск для моделирования, за исключением используемого в стоматологии; вывески бумажные или картонные; выкройки для изготовления одежды; выкройки для шитья; газеты; гальваностереотипы; гектографы; глина для лепки; глобусы; готовальни; гравюры; грифели; грифели для карандашей; держатели для документов [канцелярские принадлежности]; держатели для карандашей; держатели для мела; держатели для чековых книжек; держатели для штампов [печатей]; диаграммы; доски гравировальные; доски грифельные для письма; доски классные; доски наборные [полиграфия]; доски чертежные; доски, щиты для объявлений бумажные или картонные; дупликаторы; дыроколы [офисные принадлежности]; емкости для сливок бумажные; журналы [издания периодические]; зажимы для денег; зажимы для каталожных карточек; зажимы для ручек; закладки для книг; иглы гравировальные для офортов; иглы разметочные для черчения; издания периодические; издания печатные; изделия картонные; измельчители для бумаг для офисных целей; изображения графические; импринтеры неэлектрические; инструменты для отделки под мрамор переплетных крышек; инструменты чертежные; календари; калька бумажная; калька тканевая; кальки; камедь [клеи] для канцелярских или бытовых целей; камни литографские; камни чернильные [тушечницы]; карандаши; карандаши автоматические; карандаши угольные; картинки; картинки переводные; картины [рисунки] обрамленные или необрамленные; картон из древесной массы [канцелярские товары]; картон; картонки для шляп; картотеки [конторские принадлежности]; карточки; карточки каталожные [канцелярские товары]; карты географические; карты или ленты бумажные для записи программ для вычислительных машин; карты коллекционные, за исключением используемых для игр; карты перфорированные для жаккардовых ткацких станков; каталоги; катушки для красящих лент; кашпо бумажные; кисти для рисования; кисти для художников; кисточки для письма; клавиши пишущих машин; клеи канцелярские или бытовые; клей рыбий; клейковина [клей] для канцелярских или бытовых целей; клейстер крахмальный [клеящее вещество] для канцелярских или бытовых целей; клише типографские; книги; книжки квитанционные [канцелярские товары]; книжки-комиксы; кнопки канцелярские; кольца сигарные; ленты сигарные; конверты [канцелярские товары]; коробки для штемпелей [печатей]; коробки картонные или бумажные; коробки с красками [школьные принадлежности]; корректоры жидкие [конторские принадлежности]; лекала [канцелярские принадлежности]; лекала чертежные; ленты бумажные; ленты для пишущих машин; ленты клейкие [канцелярские товары]; ленты клейкие для канцелярских или бытовых целей; ленты корректирующие [конторские принадлежности]; ленты красящие; ленты красящие для принтеров; ленты липкие для канцелярских или бытовых целей; ленты самоклеящиеся канцелярские или бытовые; линейки чертежные; линейки чертежные четырехгранные; листы бумажные или пластиковые абсорбирующие для упаковки пищевых продуктов; листы бумажные или пластиковые для контроля влажности, используемые как материал для упаковки; листы вискозные для упаковки; листы из восстановленной целлюлозы для упаковки; листы пузырчатые пластмассовые для упаковки или расфасовки; литеры стальные; литеры типографские [цифровые и буквенные]; литографии; лотки для красок; макеты архитектурные; марки почтовые; массы пластические для лепки; материалы графические печатные; материалы для лепки; материалы для обучения [за исключением приборов]; материалы канцелярские для запечатывания; материалы клеящие [клеи] канцелярские или бытовые; материалы переплетные; материалы упаковочные подкрахмаленные; материалы фильтровальные [бумажные]; машины адресные; машины для точки карандашей электрические или неэлектрические; машины и устройства переплетные [офисное оборудование]; машины пишущие электрические или неэлектрические; машины фальцевальные [канцелярские товары]; машины франкировальные офисные; мел для литографии; мел для письма; мел для портных; мел для разметки; мешки [конверты, пакеты] для упаковки бумажные или пластмассовые; мешки для мусора бумажные или пластмассовые; мольберты; муштабели для художников; несессеры для письменных принадлежностей [канцелярские товары]; наборы типографские портативные [офисные принадлежности]; нагрудники детские бумажные; наклейки самоклеящиеся [канцелярские товары]; напальчники [офисные принадлежности]; нитки для переплетных работ; ножи для разрезания бумаги [офисные принадлежности]; нумераторы; обертки для бутылок картонные или бумажные; облатки для запечатывания; обложки [канцелярские товары]; обложки для паспортов; оболочки пластиковые эластичные для штабелирования; образцы вышивок [схемы]; образцы почерков; олеографии; открытки музыкальные; открытки поздравительные; открытки почтовые; офорты; пакетики бумажные; пакеты для приготовления пищи в микроволновой печи; палитры для художников; палочки для письма тушью; пантографы [инструменты чертежные]; папки для документов; папье-маше; пастели [карандаши]; пасты для лепки; пеналы; переплеты для книг; перочистки; перфораторы конторские; перья для письма [офисные принадлежности]; перья золотые; перья писчие; перья стальные; перья чертежные; песенники; печати [канцелярские товары]; печати для сургуча; планшеты с зажимом; пластинки с адресами для адресных машин; платки носовые бумажные; пленки пластмассовые для упаковки; подложки для письма; подносы для корреспонденции; подносы для сортировки и подсчета денег; подставки для графинов бумажные; подставки для книг; подставки для печатей, штемпелей, штампов; подставки для пивных кружек; подставки для ручек и карандашей; подставки для фотографий; подушечки чернильные; подушечки штемпельные; полосы клейкие для скрепления переплетов [переплетное дело]; полотенца для рук бумажные; полотно для нанесения краски в машинах для репродуцирования документов; полотно для нанесения краски в множительных аппаратах; полотно для переплетных работ; полотно клейкое для канцелярских целей; полотно офсетное нетекстильное; портреты; пресс-папье; приборы письменные; приборы чернильные; принадлежности конторские, за исключением мебели; принадлежности письменные; принадлежности пишущие; принадлежности чертежные; принадлежности школьные [канцелярские товары]; приспособления для подачи клейкой ленты [офисные принадлежности]; приспособления для приклеивания этикеток ручные; продукция печатная; произведения искусства литографические; проспекты; расписания печатные; регистры; реглеты типографские; реестры; резинки для стирания; резинки офисные; рейсшины чертежные; репродукции графические; ручки перьевые; ручки-маркеры [канцелярские принадлежности]; салфетки бумажные для снятия макияжа; салфетки косметические бумажные; салфетки круглые столовые бумажные; салфетки под столовые приборы бумажные; салфетки столовые бумажные; скатерти бумажные; скобы канцелярские; скоросшиватели [канцелярские принадлежности]; скребки офисные [принадлежности для подчистки текста]; скрепки для бумаги; скрепки канцелярские; средства для стирания; срезы биологические для исследования под микроскопом [материалы обучающие]; срезы гистологические для обучения; стеатит [мел портновский]; стерки для доски; столы наборные [печатное дело]; сургуч; таблицы вычислительные; табло из бумаги или картона для объявлений; тетради; ткани для переплетных работ; товары писчебумажные; точилки для карандашей электрические или неэлектрические; транспаранты [канцелярские товары]; трафареты для рисования; тубусы картонные; тушь; увлажнители [офисные принадлежности]; увлажнители для поверхностей [офисные принадлежности]; угольники чертежные; указки неэлектронные; упаковки для бутылок картонные или бумажные; устройства для запечатывания конвертов конторские; устройства для запечатывания конторские; устройства для изготовления виньеток; устройства для наклеивания фотографий; устройства для скрепления скобами [конторские принадлежности]; учебники [пособия]; фигурки [статуэтки] из папье-маше; фильтры бумажные для кофе; флаги бумажные; флаеры; листовки; фольга; формы для моделирования из глины [материалы для художников]; фотогравюры; фотографии [отпечатанные]; футляры для трафаретов; холсты для картин; хромолитографии [олеографии]; циркули чертежные; цифры [литеры типографские]; чашечки для разведения красок [акварельных]; чернила для исправлений [гелиография]; чернила; чернильницы; чертежи [синьки]; четки; шаблоны; шаблоны для стирания; шарики для шариковых ручек; шкафчики для канцелярских принадлежностей [офисное оборудование]; шрифты типографские; штампы с адресами; штемпели [печати]; эмблемы [клейма бумажные]; эстампы [гравюры]; этикетки, за исключением текстильных",

30-го "ароматизаторы; ароматизаторы для кондитерских изделий, за исключением эфирных масел; ароматизаторы для напитков, за исключением эфирных масел; ароматизаторы кофейные; ароматизаторы, за исключением эфирных масел; бадьян; батончики злаковые; батончики злаковые с высоким содержанием белка; блины; блюда на основе лапши; бриоши; булки; ванилин [заменитель ванили]; ваниль [ароматизатор]; вафли; вермишель; вещества подслащивающие натуральные; вещества связующие для колбасных изделий; вещества связующие для мороженого [пищевой лед]; вода морская для приготовления пищи; водоросли [приправа]; галеты солодовые; гвоздика [пряность]; глазурь для изделий из сладкого сдобного теста; глюкоза для кулинарных целей; горчица; добавки глютеновые для кулинарных целей; дрожжи; загустители для пищевых продуктов; закваски; закуски легкие на основе риса; закуски легкие на основе хлебных злаков; заменители кофе; заменители кофе растительные; заправки для салатов; изделия желейные фруктовые [кондитерские]; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия макаронные; изделия пирожковые; имбирь [пряность]; йогурт замороженный [мороженое]; какао; каперсы; карамель [конфеты]; карри [приправа]; каши молочные для употребления в пищу; кетчуп [соус]; киш; клейковина пищевая; конфеты; конфеты лакричные [кондитерские изделия]; конфеты мятные; корица [пряность]; кофе; кофе-сырец; крахмал пищевой; крекеры; крем заварной; крупа кукурузная; крупа манная; крупа овсяная; крупа ячневая; крупы пищевые; кукуруза молотая; кукуруза поджаренная; кулебяки с мясом; куркума пищевая; кускус [крупа]; кушанья мучные; лапша; лед для охлаждения; лед натуральный или искусственный; лед пищевой; леденцы; лепешки рисовые; майонез; макарон [печенье миндальное]; макароны; мальтоза; мамалыга; маринады; марципан; мед; молочко маточное пчелиное; мороженое; мука бобовая; мука из тапиоки пищевая; мука картофельная пищевая; мука кукурузная; мука пищевая; мука пшеничная; мука соевая; мука ячменная; муссы десертные [кондитерские изделия]; муссы шоколадные; мюсли; мята для кондитерских изделий; напитки какао-молочные; напитки кофейно-молочные; напитки кофейные; напитки чайные; напитки шоколадно-молочные; напитки шоколадные; напитки на базе какао; настои нелекарственные; овес дробленый; овес очищенный; орех мускатный; палочки лакричные [кондитерские изделия]; паста соевая [приправа]; пастилки [кондитерские изделия]; патока; перец; перец душистый; перец стручковый [специи]; песто [соус]; печенье; печенье сухое; пироги; пицца; подливки мясные; помадки [кондитерские изделия]; попкорн; порошки для мороженого; порошки пекарские; порошок горчичный; пралине; приправы; продукты для размягчения мяса в домашних условиях; продукты зерновые; продукты мукомольного производства; продукты на основе овса; прополис; пряники; пряности; птифуры [пирожные]; пудинги [запеканки]; пудра для кондитерских изделий; пюре фруктовые [соусы]; равиоли; резинки жевательные; релиш [приправа]; рис; ростки пшеницы для употребления в пищу; рулет весенний; саго; сахар; сахар пальмовый; семя анисовое; семя льняное для употребления в пищу; сироп из мелассы; сироп золотой; сладкое сдобное тесто для кондитерских изделий; сладости; сода пищевая [натрия бикарбонат для приготовления пищи]; солод для употребления в пищу; соль для консервирования пищевых продуктов; соль поваренная; соль сельдерейная; сорбет [мороженое]; составы для глазирования ветчины; соус соевый; соус томатный; соусы для пасты; соусы [приправы]; спагетти; специи; стабилизаторы для взбитых сливок; сухари; сухари панировочные; суши; сэндвичи; табуле; такое; тапиока; тартрат калия кислый для кулинарных целей; камень винный для кулинарных целей; тарты; тесто готовое; тесто миндальное; тортилы; травы огородные консервированные [специи]; уксус; уксус пивной; ферменты для теста; халва; хлеб; хлеб из пресного теста; хлопья [продукты зерновые]; хлопья кукурузные; хлопья овсяные; цикорий [заменитель кофе]; чай; чай со льдом; чатни [приправа]; чизбургеры [сэндвичи]; чоу-чоу [приправа]; шафран [специи]; шоколад; экстракт солодовый пищевой; эссенции пищевые, за исключением эфирных эссенций и эфирных масел; ячмень очищенный",

услуг 43-го "агентства по обеспечению мест [гостиницы, пансионы]; аренда временного жилья; аренда помещений для проведения встреч; базы отдыха; бронирование мест в гостиницах; бронирование мест в пансионах; бронирование мест для временного жилья; гостиницы; дома для престарелых; закусочные; кафе; кафетерии; мотели; пансионы; пансионы для животных; прокат кухонного оборудования; прокат мебели, столового белья и посуды; прокат осветительной аппаратуры, за исключением используемой в театрах или телестудиях; прокат палаток; прокат передвижных строений; прокат раздаточных устройств [диспенсеров] для питьевой воды; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баз отдыха [предоставление жилья]; услуги баров; услуги кемпингов; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; ясли детские" классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Решением Роспатента от 08.07.2015 в предоставлении правовой охраны указанному обозначению отказано ввиду его несоответствия пунктам 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ.

Обществом "Круг" 26.10.2015 в Роспатент подано возражение, мотивированное тем, что указанное решение Роспатента не соответствует пунктам 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ, поскольку объемное обозначение по заявке N 2013745672 в виде торта (или упаковки для него) обладает различительной способностью и не может ввести потребителей в заблуждение относительно вида товаров и услуг.

По результатам рассмотрения названного возражения Роспатентом принято решение от 29.02.2016 об оставлении в силе решения Роспатента от 08.07.2015 об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке N 2013745672.

Оспариваемый ненормативный правовой акт мотивирован тем, что заявленное обществом "Круг" обозначение - трехмерное обозначение, верхняя грань которого имеет в центре окружность, от которой отходят лучи, соединяющие окружность с точками пересечения, оформленные в виде изображения стилизованных колосков, представляет собой изображение торта или упаковки для него.

Правовая охрана указанному обозначению испрашивается в отношении товаров 16-го, 30-го и услуг 43-го классов МКТУ.

Вместе с тем Роспатентом установлено, что спорное обозначение не обладает отличительными признаками, поскольку его форма существенным образом не отличается от обычной и привычной для потребителя формы торта или упаковки для него.

При этом Роспатент признал, что наличие у спорного объемного обозначения отличий, выраженных в количестве сегментов в верхней его части, а также наличие таких элементов, как "колоски", не может повлиять на его различительную способность в целом, поскольку отсутствует возможность отнесения потребителем заявленного обозначения с конкретным потребителем.

В то же время Роспатент, принимая во внимание, что обществом "Круг" испрашивается правовая охрана заявленному обозначению в отношении товаров 16-го ("бумага упаковочная, изделия картонные, коробки картонные или бумажные и другие однородные товары"), 30-го ("изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой, пироги, пряники, пудинги и др.") и услуг 43-го ("закусочные, кафе, кафетерии, рестораны и др.") классов МКТУ, и учитывая то обстоятельство, что у спорного обозначения отсутствует различительная способность, пришел к выводу о невозможности регистрации заявленного обществом обозначения в качестве товарного знака в соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ.

Также в оспариваемом решении Роспатент отметил, что в отношении иных товаров 16-го, не относящихся к кондитерским изделиям (торты) и упаковок для них, товаров 30-го ("водоросли; имбирь; паста соевая; перец душистый) и услуг 43-го ("агентства по обеспечению мест (гостиницы, пансионы); аренда временного жилья; дома для престарелых") классов МКТУ обозначению по заявке N 2013745672 не может быть предоставлена правовая охрана, поскольку оно будет вводить потребителей в заблуждение относительно вида товара и услуги.

В связи с этим Роспатент также пришел к выводу об отказе в регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака как не соответствующего требованиям пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Общество "Круг", ссылаясь на незаконность решения Роспатента от 29.02.2016 и на нарушение его прав и законных интересов в предпринимательской сфере, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Заявление рассмотрено судом первой инстанции по правилам, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции признал, что, принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент действовал в рамках полномочий, установленных частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218.

По результатам судебного разбирательства суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Роспатента соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем требования о его признании недействительным удовлетворению не подлежат.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, изучив материалы дела, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения ввиду следующего.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что обществом "Круг" не оспариваются выводы суда первой инстанции об отсутствии у спорного обозначения приобретенной различительной способности в результате его использования до даты подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака, а также о способности спорного обозначения ввести потребителей в заблуждение относительно определенных товаров и услуг.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов суда первой инстанции президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

С учетом даты подачи заявки N 2013745672 (30.12.2013), законодательство, применимое для оценки охраноспособности обозначения, включает ГК РФ, Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Пунктом 2.3.1 Правил N 32 установлено, что к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, реалистические или схематические изображения товаров, заявляемые на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров, трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением.

По результатам оценки заявленного на регистрацию в качестве товарного знака объемного обозначения суд первой инстанции пришел к выводу, что форма спорного обозначения является традиционной для указанных изделий (круглый торт), не обладает различительной способностью, что, в частности, подтверждается также имеющимися в материалах дела распечатками из сети Интернет, содержащими сведения о названных кондитерских изделиях, а именно одноярусных круглых тортах различных производителей.

Доводы общества "Круг" об ошибочности этого вывода, мотивированные отсутствием анализа всех признаков обозначения, а также о несоответствии имеющимся в деле доказательствам вывода суда о круглой форме обозначения, так как обозначение представляет собой набор долек секторного типа, образующих некруглую боковую поверхность, являются несостоятельными в силу следующего.

Суд первой инстанции, признавая обоснованным вывод Роспатента об отсутствии у спорного обозначения различительной способности, учитывал, что, если форма обозначения определяется исключительно или главным образом функциональностью, является традиционной и безальтернативной для изделий такого же назначения, обозначение нецелесообразно признавать обладающим различительной способностью.

В связи с этим суд исходил из того, что для признания объемного обозначения обладающим различительной способностью и предоставления такому обозначению правовой охраны в качестве товарного знака необходимо установить, что это обозначение имеет оригинальную, обусловленную не только функцией форму, которая не является традиционной и безальтернативной для изделий такого же назначения.

Вместе с тем, как установил суд первой инстанции, обозначение по заявке N 2013745672 воспроизводит одноярусный круглый торт или упаковку для него, то есть обозначение выполнено в простой круглой форме. Верхняя грань имеет в центре окружность, от которой отходят лучи, соединяющие окружность с точками пересечения, оформленные в виде изображения стилизованных колосков. Данное изображение представляет собой торт или торт в упаковке.

В результате оценки названного обозначения суд первой инстанции пришел к выводу, что оно представляет собой одну из наиболее часто используемых форм (круглая) для кондитерских изделий.

В то же время суд первой инстанции не усмотрел оснований для вывода о том, что заявленная обществом круглая форма спорного обозначения является следствием оригинального исполнения, придающего этому обозначению различительную способность, поскольку является стандартной и привычной для потребителей соответствующих товаров и не имеет каких-либо экстраординарных особенностей, влекущих ее выделение из остальных подобных круглых форм кондитерских изделий, то есть делающих ее ясно различимой и обладающей особыми индивидуализирующими признаками для такой формы (круглой).

При этом, как установил суд первой инстанции, имеющиеся в обозначении по заявке N 2013745672 декоративные элементы не влекут возникновения у потребителя качественного иного восприятия, ассоциативной связи между заявленным объемным обозначением и конкретным производителем и не видоизменяют традиционную форму аналогичных товаров (одноярусных тортов), в связи с чем не могут индивидуализировать товар конкретного производителя.

Таким образом, судом первой инстанции оценка объемному обозначению на предмет наличия у него различительной способности дана по различным критериям, включая анализ отдельных декоративных элементов. При этом указание судом на круглую форму торта не порочит его выводы об отсутствии у спорного обозначения различительной способности.

Довод общества о том, что суд первой инстанции, исключая возможность влияния других элементов на различительную способность обозначения в целом, не учел, что объемное обозначение по заявке N 2013745672 содержит комбинацию элементов более сильных, обладающих различительной способностью изначально, что позволяет рядовому потребителю отличать товар (упаковку товара) в форме торта (упаковки торта) от других товаров аналогичной категории и аналогичной формы в целом, направлен на иную оценку установленных судом обстоятельств, что не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В связи с тем, что судом установлено отсутствие у спорного обозначения различительной способности, принимая во внимание, что нормы права применяются судом не произвольно, а в соответствии с характером правоотношения к установленным по делу обстоятельствам, президиум Суда по интеллектуальным правам не находит состоятельным довод общества "Круг" о неправильном применении судом первой инстанции пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

В отношении довода общества "Круг" о неправильном применении судом первой инстанции Рекомендаций N 39 президиум Суда по интеллектуальным права считает необходимым отметить следующее.

В силу частей 1 и 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение либо неправильное применение норм материального права, под которым понимается: неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона.

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 58 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов" к нормативным правовым актам отнесены акты, принятые органом государственной власти, органом местного самоуправления, иным органом, должностным лицом, содержание которых составляют правовые нормы (правила поведения), рассчитанные на неоднократное применение и влекущие юридические последствия для неопределенного круга лиц, либо нормы, которыми вводятся в действие, изменяются или отменяются действующие правовые нормы.

Между тем предписания Рекомендаций N 39, в том числе те, с которыми общество связывает незаконность обжалуемого решения суда первой инстанции, не содержат обязательных для исполнения органами, осуществляющими публичные полномочия, и их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами правил поведения, распространяющихся на неопределенный круг лиц.

Кроме того, Рекомендации N 39 не зарегистрированы в Министерстве юстиции Российской Федерации и не опубликованы в установленном порядке. При этом, как отмечено в абзаце пятом пункта 6.2 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, акты, не прошедшие государственную регистрацию (если такая регистрация является обязательной) и (или) не опубликованные в предусмотренном порядке, не влекут правовых последствий как не имеющие юридической силы и не могут регулировать соответствующие правоотношения независимо от выявления указанных нарушений в судебном порядке.

Таким образом, содержащийся в кассационной жалобе довод о необходимости отмены судебного акта в связи с неправильным применением Рекомендаций N 39 по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно неприменение закона, подлежащего применению, является несостоятельным, поскольку Рекомендации N 39 не являются законом или иным нормативным правовым актом.

Вместе с тем судом первой инстанции правильно к установленным им обстоятельствам применены соответствующие положения ГК РФ и Правил N 32.

В связи с изложенным выводы суда первой инстанции о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В отношении довода общества "Круг" о том, что суд первой инстанции не поставил вопрос о возможности дискламации отдельных элементов обозначения и возможности вследствие этого регистрации обозначения и пересмотра решения Роспатента, президиум Суда по интеллектуальным права считает необходимым отметить следующее.

При вынесении оспариваемого ненормативного акта Роспатентом установлено, что спорное обозначение не обладает отличительными признаками, поскольку его форма существенным образом не отличается от обычной и привычной для потребителя формы торта или упаковки для него. Наличие у спорного объемного обозначения отличий, выраженных в количестве сегментов в верхней его части, а также наличие таких элементов, как "колоски", не может повлиять на его различительную способность в целом, поскольку отсутствует возможность отнесения потребителем заявленного обозначения к конкретному производителю.

Таким образом, Роспатент не установил наличие в рассматриваемом обозначении элементов, образующих комбинацию, обладающую различительной способностью, в связи с чем у административного органа отсутствовали основания, предусмотренные пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ, для дискламации отдельных элементов обозначения и возможности вследствие этого регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака. Судом первой инстанции наличие таких элементов также не установлено. Вопрос о наличии оснований для дискламации отдельных элементов, исключающей имеющиеся препятствия для регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака обществом "Круг" перед судом первой инстанции не ставился. Соответственно, у суда первой инстанции не было оснований для постановки вопроса о возможности регистрации обозначения с дискламацией отдельных элементов и пересмотра в связи с этим решения Роспатента.

Несостоятельным является и довод общества "Круг" об отсутствии судебной оценки обстоятельств обширной практики регистрации Роспатентом объемных обозначений, которые, по мнению общества, могут восприниматься реалистичными изображениями конкретного товара, общая форма которого широко используется для изделий подобного рода.

Суд первой инстанции, оценивая довод общества "Круг" о том, что торты могут иметь различную форму, указал, что наличие разновидностей форм не может свидетельствовать об отличительности и оригинальности формы, непосредственно заявленной обществом "Круг" на регистрацию в качестве объемного товарного знака.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно учитывал конкретные обстоятельства настоящего спора.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежат отнесению на общество "Круг".

При подаче кассационной жалобы обществом "Круг" уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы по данной категории дел составляет 1500 рублей.

В связи с этим на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату обществу "Круг" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2016 по делу N СИП-283/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Круг" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Круг" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, перечисленную по платежному поручению от 18.10.2016 N 2494.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

В.А. Корнеев

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

С.М. Уколов

В.А. Химичев