Письмо Ассоциации российских банков от 16 февраля 2017 г. N А-01/5-94 "О проекте федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (в части приведения банковского регулирования в соответствие с Основополагающими принципами эффективного банковского надзора)"

Ассоциация российских банков совместно с банками - членами АРБ изучила разработанный Министерством финансов Российской Федерации проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (далее - законопроект).

Целью законопроекта является совершенствование банковского регулирования в России и приведение его в соответствие с Основополагающими принципами эффективного банковского надзора, в частности, с принципом (7) "Крупные приобретения" и принципом (20) "Сделки со связанными сторонами".

Ассоциация российских банков в целом поддерживает идею совершенствования банковского регулирования в России.

Вместе с тем, Ассоциация и банки - члены АРБ, принявшие участие в изучении законопроекта, отмечают необходимость его серьёзной доработки.

По итогам рассмотрения законопроекта Ассоциацией подготовлено соответствующее заключение (прилагается).

Ассоциация российских банков надеется, что предложения банковского сообщества будут учтены при доработке проекта федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности".

Приложение: на 8 л.

Президент

Г.А. Тосунян

Заключение
Ассоциации российских банков на проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности"

Ассоциация российских банков совместно с банками - членами АРБ изучила разработанный Министерством финансов Российской Федерации проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (далее - законопроект).

Указанным законопроектом предлагается внести изменения в Федеральный закон от 2 декабря 1990 года N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) и в Федеральный закон от 10 июля 2002 года N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", которые направлены на совершенствование банковского регулирования в России и приведение его в соответствие с Основополагающими принципами эффективного банковского надзора, в частности, с принципом (7) "Крупные приобретения" (далее - Принцип 7) и принципом (20) "Сделки со связанными сторонами" (далее - Принцип 20).

Ассоциация российских банков в целом поддерживает необходимость совершенствование банковского регулирования в России и приведение его в соответствие с Основополагающими принципами эффективного банковского надзора.

Вместе с тем Ассоциация и банки - члены АРБ, участвовавшие в изучении законопроекта, отмечают необходимость в его серьёзной доработке, приняв во внимание следующее.

I. Касательно установления разрешительного порядка совершения кредитными организациями и (или) находящимися под их прямым или косвенным контролем юридическими лицами сделок по приобретению акций (долей) созданного (создаваемого) в соответствии с российским законодательством юридического лица (Принцип 7)

1. Частью 1 предлагаемой законопроектом для включения в Закон о банках статьи 11.4 (далее - статья 11.4 Закона о банках) предусматривается, что приобретение кредитной организацией и (или) юридическим лицом, находящимся под прямым или косвенным контролем кредитной организации, в результате осуществления одной сделки или нескольких сделок акций (долей) созданного (создаваемого) в соответствии с законодательством Российской Федерации юридического лица, не являющегося кредитной организацией (далее по тексту - Юридическое лицо), в результате которого кредитная организация получит возможность определять решения, принимаемые Юридическим лицом, либо приобретение кредитной организацией и (или) юридическим лицом, находящимся под прямым или косвенным контролем кредитной организации, в результате осуществления одной сделки или нескольких сделок акций (долей) Юридического лица, в результате которого оно будет находиться под значительным влиянием или контролем кредитной организации, осуществляемое в целях получения дохода от владения акциями (долями) Юридического лица и (или) участия в управлении деятельностью Юридического лица, требует согласия Банка России.

При этом обращаем внимание на то, что без точного определения:

а) понятий "значительное влияние", "косвенный контроль", "контроль, осуществляемый в целях получения дохода от владения акциями (долями) Юридического лица и (или) участия в управлении деятельностью Юридического лица" и

б) четких критериев, в соответствии с которыми кредитная организация получает возможность "определять решения, принимаемые Юридическим лицом" (далее совместно по тексту - Понятия и Критерии),

не будет возможным однозначно установить наличие или отсутствие у кредитной организации обязанности по получению согласия Банка России на приобретение акций (долей) Юридического лица.

В связи с этим Понятия и Критерии должны быть определены для целей Закона о банках в законопроекте.

Также считаем важным отметить, что на Банк России предлагается возложить не свойственные ему функции по согласованию сделок юридических лиц, находящихся под прямым или косвенным контролем кредитной организации, т.е. юридических лиц, деятельность которых не находится под контролем Банка России.

Такое вмешательство Банка России в хозяйственную деятельность не поднадзорных ему субъектов гражданского оборота противоречит принципам гражданско-правового регулирования (принципы свободы договора и свободы предпринимательской деятельности, равенства участников гражданских отношений), создает дополнительные бюрократические барьеры в предпринимательской деятельности, а также существенную нецелевую нагрузку на самого регулятора.

2. Согласно части 3 статьи 11.4 Закона о банках приобретение кредитной организацией акций (долей) Юридического лица требует согласия Банка России, если размер средств, направляемых на приобретение таких акций (долей), превышает 0,1 процента величины активов кредитной организации.

Полагаем, что пороговая величина средств, направляемых на приобретение указанных акций (долей), является слишком низкой (0,1%), а её установление не имеет экономического обоснования и может привести к существенному ограничению инвестиционной деятельности банков (особенно крупных), при том, что нормы МСФО не привязывают контроль к какому-либо значению, а показатель значительного влияния составляет 20% и более.

Помимо этого в законопроекте следует уточнить, необходимо ли согласование Банком России сделок по приобретению акций (долей) одного и того же Юридического лица, совершенных в течение кратковременного периода (в течение одного дня или в течение нескольких следующих друг за другом дней), сумма каждой из которых не превышает 0,1 процента величины активов кредитной организации.

Во избежание спорного толкования также необходимо уточнить:

1) считается ли приобретением, требующим согласия Банка России, например:

- создание Юридического лица кредитной организацией или ее дочерними компаниями;

- приобретение права собственности на акции (доли) Юридического лица в порядке правопреемства в результате реорганизации кредитной организации или ее дочерних компаний;

- получение в доверительное управление дочерней компанией кредитной организации акций (долей) Юридического лица;

2) распространяется ли это условие на сделки по приобретению юридическим лицом, находящимся под прямым или косвенным контролем кредитной организации, акций или долей Юридических лиц;

3) на какую отчетную дату берется информация о величине активов кредитной организации для определения факта превышения установленного лимита в 0,1%;

4) необходимо ли получение согласия Банка России в случае, когда кредитная организация приобретает (создает) Юридическое лицо, направляя на приобретение размер средств, составляющих менее 0,1% величины активов кредитной организации, а далее увеличивает капитал Юридического лица на сумму, превышающую эту величину.

3. Представляется необходимым четко определить круг сделок (критерии сделок), на заключение которых требуется согласия Банка России в случае приобретения акций или долей:

- при увеличении уставного капитала организации, в которой кредитная организация уже имеет долю;

- при обращении взыскания на заложенные акции или доли;

- на торгах, в т.ч. организованных;

- в порядке отступного;

- при совершении сделок внутри группы;

- в рамках проведения обязательных процедур, установленных главой XI.1. Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и т.п.

Также необходимо учитывать специфику, обусловленную основаниями и целями приобретения кредитной организацией права собственности на акции или доли Юридического лица.

Так, например, в случае приобретения права собственности в связи с обращением взыскания на акции или доли Юридического лица как на предмет залога, не ясно, какая сумма будет квалифицирована в качестве "средств, направленных на приобретение таких акций (долей)". В этой связи предлагаем предусмотреть исключение в отношении сделок, связанных с оставлением банком за собой акций или долей, являющихся предметом залога.

Помимо этого полагаем необходимым отметить, что в круг сделок, не требующих согласия Банка России, должны быть включены такие присущие обычной деятельности банка сделки, как сделки РЕПО и биржевые сделки с акциями. В противном случае при их формальном соответствии по сумме критерию 0,1 процента величины активов кредитной организации в условиях неопределенного порядка получения согласия (в том числе сроков направления ходатайства в Банка России, состава прилагаемых к нему документов и пр.) и открытого перечня оснований для отказа, предлагаемое регулирование может существенно негативно отразиться на деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг.

Также целесообразно уточнить в законопроекте, что контроль над сделками кредитной организации и (или) юридического лица, находящегося под прямым или косвенным контролем кредитной организации, по приобретению акций (долей) Юридического лица также не распространяется на приобретение акций (долей) юридических лиц, осуществляющих вспомогательную деятельность в целях обеспечения деятельности головной кредитной организации банковской группы и (или) участников банковской группы, в соответствии пунктом 1.2 Положения Банка России от 3 декабря 2015 года N 509-П "О расчете величины собственных средств (капитала), обязательных нормативов и размеров (лимитов) открытых валютных позиций банковских групп".

4. В части 5 статьи 11.4 Закона о банках предусматривается, что Банк России не позднее 45 дней со дня получения ходатайства о согласии Банка России на приобретение кредитной организацией акций (долей) Юридического лица должен сообщить заявителю в письменной форме о своем решении (о согласии или об отказе).

Данный срок является слишком длительным, что может негативно повлиять на инвестиционную активность банков. Например, механизм биржевых торгов исключает возможность согласования соответствующей сделки с Банком России в отведенный законопроектом срок в 45 дней.

Также требует урегулирования вопрос разумности сроков согласования сделок в случае распространения на них норм антимонопольного законодательства.

В этой связи с целью соотнесения предлагаемых законопроектом изменений с антимонопольным законодательством, а также во избежание увеличения нагрузки на кредитные организации по согласованию условий заключаемых сделок, считаем необходимым предусмотреть в законопроекте возможность одновременного (а не последовательного) направления ходатайства в оба контролирующих органа.

5. Приобретение кредитной организацией акций (долей) других юридических лиц нередко является единственной возможностью защиты интересов кредитной организации (обращение взыскания на заложенные акции (доли), предоставление их в качестве отступного и т.д.).

В деятельности кредитных организаций имеется практика установления корпоративного и финансового контроля в качестве дополнительного механизма защиты интересов банка (кредитора), путем заключения договоров купли-продажи долей (акций), соглашений об отступном, предварительных договоров купли-продажи долей и опционных договоров. Как правило, целью заключения данных сделок является недопущение вывода активов юридических лиц и наращивания ими задолженности без согласования с банком. После приобретения банком права собственности на акции (доли) в краткие сроки происходит их отчуждение в пользу нового инвестора.

В связи с этим столь длительная дополнительная процедура по согласованию сделки, а также неурегулирование на уровне закона порядка получения согласия Банка России (в том числе, момент направления ходатайства: в момент заключения договора, являющегося основанием приобретения в дальнейшем акций (долей) или при обращении взыскания на такие акции (доли), реализации прав по опционному договору и т. д.) может привести к невозможности защиты кредитной организацией своих законных интересов.

С учетом изложенного, полагаем необходимым урегулировать специфику получения согласия Банка России в вышеуказанном случае или исключить отвечающее указанным целям приобретение акций (долей) Юридического лица из перечня сделок, требующих получения согласия.

6. Согласно части 8 статьи 11.4 Закона о банках предписание Банка России об устранении нарушения подлежит исполнению путем реализации акций (долей) Юридического лица, приобретенных с нарушением соответствующих требований, в течение 90 дней со дня получения предписания Банка России.

Полагаем необходимым предусмотреть альтернативный механизм выполнения кредитной организацией требования об устранения нарушений, не зависящий от волеизъявления потенциальных контрагентов, поскольку условия рынка не всегда могут позволить кредитной организации реализовать акции (доли) в установленный срок, и такая безальтернативная санкция за нарушение порядка совершения сделок (как за существенное нарушение, так и за формальное) может повлечь серьезные убытки для кредитной организации в том случае, когда реализовать в указанный срок доли (акции) по цене не ниже цены приобретения не удастся.

Важно отметить, что при исполнении предписания Банка России об устранении нарушения при совершении рассматриваемых сделок (а именно - неполучение предварительного согласования) отсутствует возможность последующего согласования сделок, в случае необнаружения регулятором рисков ухудшения финансового положения кредитной организации, нарушения обязательных и (или) установленных Банком России нормативов и других оснований для отказа в согласовании совершенных сделок. Предполагается, что в случае обнаружения Банком России нарушений процедуры предварительного согласования сделки, им выносится предписание по реализации приобретенных долей (акций) вне зависимости от того, присутствуют риски для кредитной организации или нет. В связи с этим необходимо предусмотреть возможность последующего одобрения Банком России сделок при отсутствии установленных действующим законодательством оснований для отказа в согласовании их совершения.

Кроме того, необходимо принять во внимание тот факт, что до признания судом сделки по приобретению соответствующих акций (долей) недействительной отсутствуют правовые основания для понуждения участников гражданского оборота к реализации приобретённых акций (долей) третьим лицам.

7. В соответствии с частью 10 статьи 11.4 Закона о банках со дня получения предписания и до дня его исполнения или отмены кредитная организация, которой направлено предписание, и (или) юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем кредитной организации, не имеют право голоса по акциям (долям) Юридического лица, приобретенным без согласия Банка России.

Такие акции (доли) Юридического лица, принадлежащие кредитной организации, получившей предписание, и (или) юридическому лицу, находящемуся под прямым или косвенным контролем кредитной организации, не являются голосующими и не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров (участников) Юридического лица.

В связи с этим полагаем необходимым рассмотреть вопрос о нецелесообразности установления ограничения права голоса по акциям (долям) Юридического лица, поскольку такая мера ведет к риску блокирования деятельности Юридического лица, что может нанести ему серьёзный урон.

8. Частью 16 статьи 11.4 Закона о банках предусмотрены основания для отказа Банка России в даче согласия на приобретение кредитной организацией акций (долей) юридического лица.

При этом представляется затруднительным определить, что понимается под основанием "если указанное приобретение приведет к ухудшению финансового положения кредитной организации в связи с неудовлетворительным финансовым положением Юридического лица, определяемым в порядке, установленном Банком России".

В связи с этим отрытыми остаются следующие вопросы:

- будет ли основанием для отказа в даче согласия вероятность ухудшения финансового положения планирующего заключение сделки Юридического лица и

- что является "определяемым в порядке, установленном Банком России": "ухудшение финансового положения кредитной организации", "неудовлетворительное финансовое положение Юридического лица" или и то, и другое?

В связи с этим считаем целесообразным уточнить соответствующие положения и указать закрытый перечень четко определенных оснований для отказа в выдаче Банком России соответствующего согласия.

II. Касательно регулирования сделок со связанными сторонами (Принцип 20)

Законопроектом предлагается внести изменения в статью 30 Закона о банках, устанавливающие для кредитной организации обязанность осуществлять банковские операции и другие сделки со связанным с ней лицом (группой связанных лиц) на рыночных условиях, сопоставимых с условиями соответствующих банковских операций и сделок с лицами, не являющимися связанными с кредитной организацией.

При этом ни понятие "рыночные условия", ни критерии (количественные, качественные, иные) сопоставимости указанных условий не определены в законопроекте, что может привести к их спорному толкованию в правоприменительной практике.

В связи с этим представляется необходимым точно определить в законопроекте понятие "рыночные условия" и критерии указанной сопоставимости, в т. ч. допустимые отклонения от соответствующих условий (например, в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения закреплено отклонение более чем на 20% от рыночной цены в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам).

III. Дополнительно

1. Законопроект содержит ссылки на нормативные правовые акты, которые должны быть приняты Банком России во исполнение предлагаемых законопроектом для внесения в Закон о банках изменений, в частности, для определения порядка получения согласия Банка России на заключение соответствующих сделок (часть 4 статьи 11.4 Закона о банках) и порядка направления Банком России предписания об устранении данного нарушения (часть 6 статьи 11.4 Закона о банках).

В связи с этим полагаем, что полноценную экспертизу предлагаемых законопроектом для внесения в действующее законодательство изменений возможно осуществить только при системном рассмотрении доработанного с учетом вышеуказанных замечаний и предложений законопроекта с проектами соответствующих нормативных правовых актов Центрального банка Российской Федерации.

2. В отношении банков, основным акционером которого является Российская Федерация, считаем необходимым отметить следующее.

В соответствии с учредительными документами данных банков вопрос об участии в уставных капиталах иных юридических лиц, как правило, отнесен к компетенции совета директоров.

При этом в состав совета директоров входят представители интересов Российской Федерации, избранные из числа кандидатов, выдвинутых Российской Федерацией как акционером, и такие лица в совете директоров данных обществ составляют большинство.

В соответствии с Положением "Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами ("золотой акции")", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2004 года N 738, представители интересов Российской Федерации в совете директоров при принятии решений об участии общества в других организациях голосуют на основании письменных директив, утверждаемых Председателем Правительства Российской Федерации или его заместителем.

В связи с этим полагаем, что для кредитных организаций с государственным участием дополнительное получение согласия Банка России на совершение данных сделок является особо избыточным с точки зрения достижения целей контроля государства за совершением указанных сделок.

3. Представляется целесообразным оценить разумность предусмотренного пунктом 1 статьи 3 законопроекта срока вступления в силу закона в 180 дней (с даты его официального опубликования), принимая во внимание временные затраты, несение которых необходимо для принятия Банком России соответствующих нормативных правовых актов и для ознакомления с ними субъектов рассматриваемых правоотношений.