Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2017)

1. Заказчик не вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки дизельного топлива в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 2 Документации установлено: "Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, или иной документ, выданные производителем, и/или действующий дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров, и/или действующий договор с дилером/поставщиком с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику"

Пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 Документации к участникам Аукциона установлены следующие дополнительные требования: "5.4.3.6. отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах;

5.4.3.7 отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД";

5.4.3.8. непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД"."

Кроме того, пунктом 6.7.10 Документации установлено, что Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Кроме того, Документацией установлены требования о предоставлении обеспечения заявки (пункт 1.6 Документации) и обеспечения исполнения договора (пункт 1.7 Документации).

Согласно подпункту 7.6.1 пункта 7.6 Документации участник имеет право предоставить обеспечение аукционной заявки, как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Подпунктом 7.6.10 пункта 7.6 Документации установлено: "При выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении N 3 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в пункте 1.8 аукционной документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе аукционной заявки".

Приложениями N 3, 4 к Документации установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки (в количестве 51 банка) и обеспечения исполнения договора (в количестве 10 банков).

При этом, представление банковской гарантии, выданной любыми другими банками, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств

Заказчик, не согласился с решением ФАС России и обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Также, как следует из заявления, по мнению Заявителя, установленные в Документации пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 требования, соответствуют Закону о закупках. Однако суд признает данные доводы необоснованными и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 Документации установлены следующие требования к участникам:

отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведения предварительного квалификационного отбора и квалификационной документации на сайтах;

отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД";

непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД".

Кроме того, из Документации о Закупке не представляется возможным сделать вывод о том, в каком размере у участника закупки должна отсутствовать просроченная задолженность перед ОАО "РЖД", вред какому имуществу ОАО "РЖД" не должен быть причинен и в каком объеме.

Вместе с тем, судом установлено, что установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Аукциона, а также отказ в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников.

Кроме того, несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

По мнению суда, указанное требование не может быть признано равноправным, поскольку участники, имеющие просроченную задолженность и (или) не исполненные обязательства и (или) причинение вреда имуществу как перед "РЖД", так и иным хозяйствующим субъектом, не может быть применено в равной степени к двум участникам, так как один из участников подлежит отклонению, а другой к допуску к участию в Аукционе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование, ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 6.7.10 Документации установлено, что Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Однако Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что наделение конкурсной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса. Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Таким образом, установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия ему, ограничивает количество участников закупки. Действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование, ограничивают количество участников закупки, что является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2017 г. по делу N А40-178951/16-148-1081)

2. В документации о закупке заказчик не должен устанавливать пункт, предоставляющий возможность участникам закупки улучшать характеристики поставляемого товара в составе заявки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого аукциона на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства (далее - Аукцион, Жалоба).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 4 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 3 Документации в составе аукционной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения N1.1 Документации. В техническом предложении участника должны быть изложены все условия, соответствующие требованиям технического задания, либо более выгодные для заказчика в части размера авансового платежа и гарантийного срока эксплуатации поставляемого оборудования.

Вместе с тем, из установленного требования в Документации не представляется возможным определить, какие "более выгодные" условия необходимо предложить участникам в составе аукционной заявки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего рассматриваемое требование, противоречат подпункту 4 пункта 32 Положения о закупке, пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 2.4 Документации участник должен располагать собственными или арендованными складскими помещениями для организации комплектации и хранения поставляемого оборудования, с площадью не менее 100 .

В подтверждение наличия складских помещений, участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 11 Документации;

и

- свидетельство о государственной регистрации права на объект или копии договоров аренды складских помещений с указанием площади арендованного складского помещения.

При этом, согласно пункту 3.4 Документации местом поставки оборудования являются приобъектные склады объектов строительства, указанных в таблице пункта 3.2.2 Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика не смог пояснить необходимость установления рассматриваемого требования в качестве квалификационного требования к участникам Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование, ограничивают количество участников Аукциона, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела и заслушав мнения сторон пришел к следующим выводам "В соответствии с пунктом 3 Документации в составе аукционной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения N 1.1 Документации. В техническом предложении участника должны быть изложены все условия, соответствующие требованиям технического задания, либо более выгодные для заказчика в части размера авансового платежа и гарантийного срока эксплуатации поставляемого оборудования.

Из установленного требования в Документации не представляется возможным определить, какие "более выгодные" условия необходимо предложить участникам в составе аукционной заявки. Таким образом, действия Заказчика, установившего рассматриваемое требование, противоречат подпункту 4 пункта 32 Положения о закупке, пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 2.4 Документации участник должен располагать собственными или арендованными складскими помещениями для организации комплектации и хранения поставляемого оборудования, с площадью не менее 100 м2.

В подтверждение наличия складских помещений, участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения N 11 Документации; свидетельство о государственной регистрации права на объект или копии договоров аренды складских помещений с указанием площади арендованного складского помещения.

При этом, согласно пункту 3.4 Документации местом поставки оборудования являются приобъектные склады объектов строительства, указанных в таблице пункта 3.2.2 Документации.

Указанное требование не может быть установлено в качестве квалификационного требования к участникам Аукциона. Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование, ограничивают количество участников Аукциона, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Решение и Предписание ФАС России от 22.06.2016 по делу N 223ФЗ-284/16 являются законными, обоснованными, изданы в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2017 г. по делу N А40-195247/2016-2-1501)

3. Антидемпинговые меры могут предусматривать предоставление участником закупки расчета снижения цены договора.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора выполнения работ по теме "Разработка методики анализа и формирования карты заинтересованных сторон (государство, институты гражданского общества и бизнес-сообщество) (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Пунктом 1.5 Документации установлено, что при проведении Аукциона применяется антидемпинговая мера, в соответствии с пунктом 6.13.2.2 Документации о проведении Аукциона, в порядке, установленном в указанном пункте.

В случае предложения демпинговой цены участник должен представить документы, предусмотренные подпунктом "в" пункта 6.13.2.2 Документации о проведении Аукциона.

Демпинговой ценой при проведении Аукциона считается цена, сниженная по отношению к начальной (максимальной) на 25% и более. Согласно подпункту "в" пункта 6.13.2.2 Документации участник при представлении предложения с демпинговой ценой обязан представить при направлении Заказчику подписанного проекта договора обоснование предлагаемой цены договора (цены лота), с расчетом предлагаемой цены договора (цены лота) и ее обоснование.

В случае невыполнения участником Аукциона требования о представлении документов или признания Заказчиком предложенной цены договора (цены лота) необоснованной, участник признается уклонившимся от заключения договора.

При невыполнении участником Аукциона требования о представлении документов или признании предложенной цены договора (цены лота) необоснованной договор с таким участником не заключается и право заключения договора переходит к участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель аукциона, цену договора (цену лота) или предложение о цене договора (цене лота) которого содержит лучшие условия по цене договора (цене лота), следующие после условий, предложенных победителем аукциона. На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что в адрес Заявителя направлен запрос от 14.06.2016 N 635/ЦРВ о предоставлении подписанного проекта договора и расчет предложенной цены договора с ее обоснованием. В адрес Заказчика 17.06.2016 поступили документы Заявителя в подтверждении обоснования демпинговой цены договора, а именно Заявитель предоставил гарантийное письмо, но не предоставил расчет предлагаемой цены договора и ее обоснование.

Вместе с тем, Заявителем не представлены документы, запрашиваемые в обоснование демпинговой цены. Учитывая изложенное, Комиссия признала довод Заявитель о необоснованном отказе от подписания договора необоснованным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке. Частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. В соответствии с протоколом рассмотрения заявок представленных для участия в Аукционе от 07.06.2016 N 5151/ОАЭ-ЦТЕХ/16/2 в допуске к участию в Аукционе отказано участникам с порядковыми номерами N 3, N 6 в связи с непредоставлением документа, предусмотренного пунктом 5.4.3.1 Документации, в соответствии с пунктом с 6.7.3.1 Документации. Согласно пункту 6.7.3.1 Документации "непредставления определенных аукционной документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности".

Пунктом 5.4.3.1 Документации установлено, что участник Аукциона должен соответствовать требованию об "отсутствие у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 г. N ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 5 июня 2015 г. N ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение (копия, заверенная участником)".

Вместе с тем, требование о представлении в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения и Документации в ЕИС, накладывает на участника Аукциона дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговые органы в срок не ранее дня размещения в ЕИС Извещения и Документации, а также ограничивает возможность участников Аукциона в своевременном получении указанной справки, что влечет ограничение количества участников закупки.

Кроме того, на заседание Комиссии ФАС России не представлены доказательства, подтверждающие невозможность исполнения договора, заключенного по результатам Аукциона, в случае наличия у участника задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в Аукционе в размере более 1000 рублей.

С учетом того, что вышеуказанное требование является неправомерным к участникам Аукциона, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком неправомерно отклонены заявки с порядковым N 3, N 6.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований к участникам Аукциона в качестве обязательных и отказ в допуске участникам Аукциона по указанным основаниям противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;.

Документацией установлены следующие требования к участникам:

- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах (пункт 5.4.3.6 Документации);

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД" (пункт 5.4.3.7 Документации);

- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (пункт 5.4.3.8 Документации)".

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Аукциона, а также отказ в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, не подтверждает невозможность участника Аукциона исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Согласно пункту 6.7.10 Документации "Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена".

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также право осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам Закупки, что приводит к ограничению количество участников Аукциона.

Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Аукциона и отказ в допуске участникам Аукциона в случае несоответствия им ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, указанные нарушения не повлияли на результаты проведения Аукциона, поскольку в связи с несоответствием указанным требованиям заявки участников Аукциона не отклонялись.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, оставил решение ФАС России в силе.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2017 г. по делу N А40-212282/16-147-1877)

4. В случае установления заказчиком в документации о закупке требования о предоставлении опыта выполнения соответствующих услуг такие требования должны быть четко описаны в документации.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на проведение исследовательских и консалтинговых работ (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 16 "Информационной карты" Документации установлен порядок, критерии оценки и сопоставления заявок, величины значимости критериев, в том числе: "К1. Наличие у Претендента опыта оказания аналогичных услуг* по любым из ниже перечисленных тем за последние 2 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки. *Аналогичными считаются услуги по исследованию и анализу рынка услуг связи по следующим темам:

1. Рынок услуг фиксированной телефонной связи

2. Рынок межоператорских услуг

3. Рынок услуг сети передачи данных

4. Рынок услуг платного телевидения

5. Рынок услуг IP VPN корпоративным пользователям

6. Рынок услуг аренды каналов".

Вместе с тем, абзацем 5 Пункта 16 "Информационной карты" Документации установлено: "К1. Наличие у Претендента опыта оказания аналогичных услуг по любым темам, указанным в Техническом задании за последние 2 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки".

Согласно "Техническому заданию" Документации предусмотрено 12 рынков оказания услуг, в том числе не предусмотрены пунктом 16 "Информационной карты" Документации.

Таким образом, в Документации не установлено точное количество рынков, что не позволяет участникам Запроса предложений определить, опыт оказания на каких рынках услуг необходимо представить в составе Заявки для получения максимального балла и какой опыт будет оцениваться комиссией Заказчика.

Кроме того, пунктом 16 "Информационной карты" Документации установлены критерий: "K3. Общее количество сотрудников в штате Претендента, которые планируются к проведению исследования, с опытом проведения исследовательских и консалтинговых работ по аналогичным услугам* (не менее 1 успешного проекта у каждого сотрудника за последний год, предшествующий дате размещения извещения о проведении закупки, подтвержденного копией договора и актом приемки)".

Вместе с тем, абзацем 9 Пункта 16 "Информационной карты" Документации установлено: "К3. Общее количество сотрудников в штате Претендента, которые планируются к проведению исследования, с опытом проведения исследовательских и консалтинговых работ (не менее 1 успешного проекта у каждого сотрудника за последний год, предшествующий дате размещения извещения о проведении закупки, подтвержденного копией договора и актом приемки)".

Таким образом, данные положения Документации не позволяют однозначно определить каким опытом необходимо обладать участнику для получения максимального балла при оценки по критерию "опыт оказания услуг" и какой опыт сотрудников будет оцениваться комиссией Заказчика.

Кроме того, установление обязательного требование в Документации о наличии работников в штате ограничивает количество участников, поскольку Заказчик не учитывает иные формы организации отношений между сотрудниками и работодателем.

Установление в Документации вышеуказанных критериев, порядка их оценки, а также установленных требований в рамках оценки нарушает требования части 1 статьи 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 37 "Информационной карты" Документации Заказчик вправе запросить представление не представленных, представленных не в полном объеме или в не читаемом виде документов, подлежащих предоставлению в соответствии с настоящей Документацией.

Вместе с тем, возможность участия в Запросе предложений с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, при этом право предоставлять недостающие документы может применяться не в равной степени к участникам Закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Кроме того, подпунктом 4 пункта 30 "Информационной карты" Документации установлено требование к оформлению заявки участника, в том числе: "Заявка и документы, входящие в состав Заявки, должны быть чётко напечатаны, подчистки, дописки, исправления не допускаются, за исключением тех случаев, когда подчистка, дописка, исправления заверены расположенной рядом с каждой из них рукописной надписью "исправленному верить", подписью Претендента или уполномоченного представителя Претендента, если Претендентом является физическое лицо или индивидуальный предприниматель, либо подписью уполномоченного представителя Претендента и печатью Претендента, если Претендентом является юридическое лицо".

Пунктом 16 "Информационной карты" Документации также предусмотрено, что справка по форме 8 раздела III "формы для заполнения претендентами закупки", заверенная печатью и подписью уполномоченного сотрудника, Справка по форме 9 раздела III "формы для заполнения претендентами закупки", копия сертификата соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO 9001 заверяются печатью и подписью уполномоченного лица претендента.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" Общество вправе иметь печать, штампы и бланки со своим наименованием, собственную эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства индивидуализации. Федеральным законом может быть предусмотрена обязанность общества использовать печать, сведения о наличии печати должны содержаться в уставе.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком неправомерно установлено требование об обязательном заверении печатью участника копий документов, так как в соответствии с Законодательством Российской Федерации наличие печати не является обязательным требованием.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований к участникам Запроса предложений в качестве обязательных, а также отказ в допуске к участию в Запросе предложений в связи с несоответствием таким требованиям противоречит подпункту 2.3.2.2. пункта 2.3.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

В соответствии с пунктом 16 "Информационной карты" Документации участнику необходимо в составе заявки представить копию сертификата системы менеджмента качества (серии ГОСТ Р ИСО 9001).

Данное требование не позволяет участникам закупки предоставить необходимые документы в силу неясности требования, так как Заказчиком в положении Документации не установлено требование к области работ на которую необходимо представить вышеуказанный сертификат.

Таким образом, установление данного требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Вместе с тем, абзацем 5 Пункта 16 "Информационной карты" Документации установлено: "К1. Наличие у Претендента опыта оказания аналогичных услуг по любым темам, указанным в Техническом задании за последние 2 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки".

Согласно "Техническому заданию" Документации предусмотрено 12 рынков оказания услуг, в том числе не предусмотрены пунктом 16 "Информационной карты" Документации.

Таким образом, в Документации не установлено точное количество рынков, что не позволяет участникам Запроса предложений определить, опыт оказания на каких рынках услуг необходимо представить в составе Заявки для получения максимального балла и какой опыт будет оцениваться комиссией Заказчика.

Кроме того, пунктом 16 "Информационной карты" Документации установлены критерий: "КЗ. Общее количество сотрудников в штате Претендента, которые планируются к проведению исследования, с опытом проведения исследовательских и консалтинговых работ по аналогичным услугам* (не менее 1 успешного проекта у каждого сотрудника за последний год, предшествующий дате размещения извещения о проведении закупки, подтвержденного копией договора и актом приемки)".

Вместе с тем, абзацем 9 Пункта 16 "Информационной карты" Документации установлено: "КЗ. Общее количество сотрудников в штате Претендента, которые планируются к проведению исследования, с опытом проведения исследовательских и консалтинговых работ (не менее 1 успешного проекта у каждого сотрудника за последний год, предшествующий дате размещения извещения о проведении закупки, подтвержденного копией договора и актом приемки)".

Таким образом, данные положения Документации не позволяют однозначно определить каким опытом необходимо обладать участнику для получения максимального балла при оценки по критерию "опыт оказания услуг" и какой опыт сотрудников будет оцениваться комиссией Заказчика.

Кроме того, установление обязательного требование в Документации о наличии работников в штате ограничивает количество участников, поскольку Заказчик не учитывает иные формы организации отношений между сотрудниками и работодателем.

Установление в Документации вышеуказанных критериев, порядка их оценки, а также установленных требований в рамках оценки нарушает требования части 1 статьи 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии опенки и сопоставления заявок и порядок и предмет опенки и сопоставления заявок на участие в Запросе предложений."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2016 г. по делу N А40-161882/16-149-1392)

5. Заказчик не вправе дозапрашивать информацию у участников закупок в период проведения закупки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку и монтаж программно-аппаратного комплекса (далее - Запрос котировок, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 2.2 Положения о закупке.

Пунктом 6 "Технического задания" Документации установлено требование к поставке товара а именно: "Поставка Товара должна осуществляться Поставщиком, имеющим авторизационное письмо от производителя Товара указанного пп. 1-4, 6-7, 10-13, раздела N 3 данного задания на закупку, с подтверждением допуска к реализации данного решения у Заказчика".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявителем представлено авторизованное письмо глобальной компанией "Авая", но для поставки товара в рамках договора необходимо представить письмо выданное российским представителем компании "Авая".

Вместе с тем, установление требования о представлении авторизационного письма от производителя с подтверждением реализации поставки является ограничением круга участников, так как предоставление таких документов не подтверждает качество поставки и выполнение обязательств по договору.

Также, представитель Заказчика пояснил, что Заявителем не был представлен оригинал банковской гарантии и проект договора.

Пунктом 1.4.20 Документации установлено, что выбор способа предоставления обеспечения исполнения договора осуществляется участником закупки самостоятельно. При этом документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора должен быть предъявлен заказчику до заключения договора.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 1.4.19 в целях оптимизации документооборота, а также в случаях возникновения у лица, с которым заключается договор, сложностей при формировании проекта договора, допускается предварительное согласование проекта договора, а также обмен иными документами, представляемыми на этапе заключения договора.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил электронную переписку и направленные на согласование Заказчику проект банковской гарантии и проект договора.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заявителем соблюдены все требования установленные Документацией.

Таким образом, установление Заказчиком вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Запроса котировок противоречит подпункту 2 пункта 2.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно подпункту 6 пункта 1.3.4 Документации установлено положение: "В случае если цена заявки и (или) иные условия закупки, указанные участниками процедуры закупки в специальных электронных формах на ЭТП, отличаются от сведений, указанных в загруженных на ЭТП электронных документах, заказчик вправе запросить у участника процедуры закупки разъяснение о том, какая информация имеет приоритет. В отсутствие в установленный заказчиком срок для ответа разъяснения от участника процедуры закупки заказчик будет руководствоваться сведениями, указанными в специальных электронных формах на ЭТП".

Вместе с тем, возможность участия в Запросе котировок с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, что может применяться не в равной степени к участникам Закупки, что ограничивает количество участников Запроса котировок.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанного требования к участникам Запроса котировок противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом 4 пункта 2.2 Положения о закупке.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

В соответствии с пунктом 4 "Технического задания" Документации установлено требование к качеству продукции:

- поставляемый товар по своему качеству должен соответствовать действующим в Российской Федерации стандартам, ГОСТам, сопровождаться сертификатами соответствия, а также соответствовать техническим требованиям, указанным в настоящем задании на закупку;

- поставляемый товар должен быть экологически безопасным и соответствовать санитарно-эпидемиологическим нормам для данного вида товара. В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации поставляемый товар должен иметь сертификаты соответствия.

Вместе с тем, Заказчиком в Документации не установлен перечень стандартов, ГОСТов, санитарно-эпидемиологических норм которым необходимо соответствовать поставляемому товару, а также не представляется возможным определить из требовании Документации какими сертификатами качества должен сопровождаться товар.

Таким образом, установление вышеуказанных требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 4 пункта 2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно подпункту 6 пункта 1.3.4 Документации установлено положение: "В случае если цена заявки и (или) иные условия закупки, указанные участниками процедуры закупки в специальных электронных формах на ЭТП, отличаются от сведений, указанных в загруженных на ЭТИ электронных документах, заказчик вправе запросить у участника процедуры закупки разъяснение о том, какая информация имеет приоритет. В отсутствие в установленный заказчиком срок для ответа разъяснения от участника процедуры закупки заказчик будет руководствоваться сведениями, указанными в специальных электронных формах на ЭТП". Возможность участия в Запросе котировок с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, что может применяться не в равной степени к участникам Закупки, что ограничивает количество участников Запроса котировок.

Из данного положения Документации не представляется возможным определить, какой объем сведении необходимо представить участником в случае получения от Заказчика запроса о допредоставлении дополнительных документов, так как в Документации отсутствуют критерии по которым участник мог бы определить объем сведений для корректной подачи ответа Заказчику на запрос разъяснений. Учитывая изложенное, установление вышеуказанного требования к участникам Запроса котировок противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2017 г. по делу N А40-215848/2016-2-1667)