Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, май 2017)

1. Для участия в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, достаточно наличия у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства в отсутствие свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик), оператора электронной площадки АО (далее - Оператор электронной площадки) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по объекту: "Модернизация водозаборных узлов" (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, Оператора электронной площадки, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 7 Информационной карты Документации установлено, что участник должен иметь свидетельство, выданное саморегулируемой организацией с расшифровкой видов работ, разрешающего выполнение работ по предмету договора в соответствии с приказом от 30.12.2009 г. N 624:

2. Подготовительные работы

2.1. Разборка (демонтаж) зданий и сооружений, стен, перекрытий, лестничных маршей и иных конструктивных и связанных с ними элементов или их частей;

2.2. Строительство временных; дорог; площадок; инженерных сетей и сооружений;

3. Земляные работы

3.1. Механизированная разборка грунта;

4. Устройство скважин

4.2. Бурение и обустройство скважин нефтяных и газовых скважин);

4.3. Крепление скважин трубами, извлечение труб, свободный спуск или подъем труб из скважин;

7. Монтаж сборных бетонных и железобетонных конструкций

7.1. Монтаж фундаментов и конструкций подземной части зданий и сооружений;

16. Устройство наружных сетей водопровода

16.1. Укладка трубопроводов водопроводных;

16.2. Монтаж и демонтаж запорной арматуры и оборудования водопроводных сетей;

16.3. Устройство водопроводных колодцев, оголовков, гасителей водосборов;

16.4. Очистка полости и испытание трубопроводов водопровода;

17. Устройство наружных сетей канализации

17.1. Укладка трубопроводов канализационных безнапорных;

17.2. Укладка трубопроводов канализационных напорных;

17.3. Монтаж и демонтаж запорной арматуры и оборудования канализационных сетей;

17.4. Устройство канализационных и водосточных колодцев;

17.7. Очистка полости и испытание трубопроводов канализации;

20. Устройство наружных электрических сетей и линий связи

20.2. Устройство сетей электроснабжения напряжением до 35 кВ включительно;

20.13. Устройство наружных линий связи, в том числе телефонных, радио и телевидения;

24. Пусконаладочные работы

24.7. Пусконаладочные работы автоматики в электроснабжении;

24.29. Пусконаладочные работы сооружений водоснабжения.

и/или

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.7. Объекты водоснабжения и канализации.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

При этом в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Следовательно, для участия в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, достаточно наличия у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства в отсутствие свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование в Документации к наличию в составе заявки на участие в Конкурсе действующих свидетельств о допуске к выполнению конкретных видов работ, выданных саморегулируемой организацией противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Пунктом 7 Информационной карты Документации установлено, что участник должен иметь свидетельство, выданное саморегулируемой организацией с расшифровкой видов работ, разрешающего выполнение работ по предмету договора в соответствии с приказом от 30.12.2009 г. N 624: 2. Подготовительные работы 2.1. Разборка (демонтаж) зданий и сооружений, стен, перекрытий, лестничных маршей и 6 иных конструктивных и связанных с ними элементов или их частей; 2.2. Строительство временных; дорог; площадок; инженерных сетей и сооружений; 3. Земляные работы 3.1 .Механизированная разборка грунта; 4. Устройство скважин; 4.2. Бурение и обустройство скважин нефтяных и газовых скважин); 4.3. Крепление скважин трубами, извлечение труб, свободный спуск или подъем труб из скважин; 7. Монтаж сборных бетонных и железобетонных конструкций 7.1. Монтаж фундаментов и конструкций подземной части зданий и сооружений; 16. Устройство наружных сетей водопровода 16.1. Укладка трубопроводов водопроводных; 16.2. Монтаж и демонтаж запорной арматуры и оборудования водопроводных сетей; 16.3. Устройство водопроводных колодцев, оголовков, гасителей водосборов; 16.4. Очистка полости и испытание трубопроводов водопровода; 17. Устройство наружных сетей канализации 17.1. Укладка трубопроводов канализационных безнапорных; 17.2. Укладка трубопроводов канализационных напорных; 17.3. Монтаж и демонтаж запорной арматуры и оборудования канализационных сетей; 17.4. Устройство канализационных и водосточных колодцев; 17.7. Очистка полости и испытание трубопроводов канализации; 20. Устройство наружных электрических сетей и линий связи 20.2. Устройство сетей электроснабжения напряжением до 35 кВ включительно; 20.13. Устройство наружных линий связи, в том числе телефонных, радио и телевидения; 24. Пусконаладочные работы 24.7. Пусконаладочные работы автоматики в электроснабжении; 24.29. Пусконаладочные работы сооружений водоснабжения, и/или 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): 33.7. Объекты водоснабжения и канализации.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям 7 проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

При этом в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Следовательно, для участия в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, достаточно наличия у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства в отсутствие свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Учитывая изложенное, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование в Документации к наличию в составе заявки на участие в Конкурсе действующих свидетельств о допуске к выполнению конкретных видов работ, выданных саморегулируемой организацией противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2017 г. по делу N А40-149689/16)

2. Ответственность за работу оператора электронной площадки несет заказчик.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров поставки комплексов для проживания путевых бригад и выполнение монтажных работ (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее. Пунктом 131 Положения о закупке установлено, что процедуры закупок в электронной форме проводятся с использованием ЭТЗП. Согласно пункту 1.8 Документации установлено, что заявки в электронной форме (части заявок в электронной форме) подаются в порядке, указанном в пунктах 8.3.5 - 8.3.13 Документации, на ЭТЗП.

Согласно Извещению и Документации дата и время окончания подачи заявок 21.04.2016 в 11:00.

Вместе с тем, согласно протоколу от 25.04.2016 N 939 заявка ООО "Э" подана на участие 25.04.2016 в 13:28, в нарушение установленного в Извещении и Документации срока.

На заседании Комиссии ФАС России, представитель Заказчика пояснил, что 21.04.2016 на ЭТЗП произошел сбой, в связи чем участники были лишены возможности подачи заявок на участие в Конкурсе. С целью устранения допущенной ошибки, Заказчик продлил дату и время окончания подачи заявок до 25.04.2016 в 15:00.

В связи с тем, что срок подачи заявок продлен до 25.04.2016 15:00, Заказчиком принята заявка ООО "Э" поданная 25.04.2016 в 13:28.

Таким образом, Заказчиком не обеспечена надежность функционирования используемых при проведении Конкурса программных и технических средств ЭТЗП.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, выразившиеся в нарушении установленного Положением о закупке порядка проведения Конкурса нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что указанное нарушение не повлияло на результаты проведения Конкурса, в связи с тем, что Заказчиком продлен срок подачи заявок.

2. Согласно пункту 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации о закупке должны содержаться требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

Пунктом 3.2.10 Документации установлено, что техническое предложение участника должно содержать условия поставки товара. В случае замены товара на эквивалентный (аналогичный по функционально-техническому назначению) участник должен представить:

- подробные сведения об эквивалентных (аналогичных по функционально-техническому назначению) товарах (ТУ или иной документ, содержащий, подробные технические характеристики и описание эквивалентного товара), которые излагаются участником в техническом предложении с указанием объективных причин замены (замена должна происходить путем добавления в исходный товарно-номенклатурный перечень новой товарно-номенклатурной позиции со ссылкой на номер заменяющей позиции);

- при наличии нескольких альтернативных предложений по замене, удовлетворяющих требованиям заказчика, каждое из них перечисляется в приложении с указанием отличий. При этом, согласно пункту 8.8.3 Документации установлено, что все условия, указанные в техническом предложении, должны быть изложены таким образом, чтобы заказчик мог определить конкретные показатели, характеристики предлагаемых товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, из Документации не представляется возможным определить конкретные требования к описанию в техническом предложении участника Конкурса поставляемого товара и выполняемых работ, а также конкретные требования к описанию их функциональных, количественных и качественных характеристик, что нарушает пункт 3 часть 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, указанные нарушения не повлияли на результаты проведения Конкурса, поскольку в связи с несоответствием указанным требованиям заявки участников Конкурса не отклонялись.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Согласно Извещению и Документации дата и время окончания подачи заявок 21.04.2016 в 11:00.

Вместе с тем, согласно протоколу от 25.04.2016 N 939 заявка ООО "Энергоресурс" подана на участие 25.04.2016 в 13:28, в нарушение установленного в Извещении и Документации срока.

На заседании Комиссии ФАС России, представитель Заказчика пояснил, что 21.04.2016 на ЭТЗП произошел сбой, в связи чем участники были лишены возможности подачи заявок на участие в Конкурсе. С целью устранения допущенной ошибки Заказчик продлил дату и время окончания подачи заявок до 25.04.2016 в 15:00.

В связи с тем, что срок подачи заявок продлен до 25.04.2016 15:00, Заказчиком принята заявка ООО "Энергоресурс" поданная 25.04.2016 в 13:28.

Таким образом, Заказчиком не обеспечена надежность функционирования используемых при проведении Конкурса программных и технических средств ЭТЗП.

На основании изложенного, действия Заказчика, выразившиеся в нарушении установленного Положением о закупке порядка проведения Конкурса нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, указанное нарушение не повлияло на результаты проведения Конкурса, в связи с тем, что Заказчиком продлен срок подачи заявок."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2017 г. по делу N А40-190204/16-93-1663)

3. Порядок оценки заявок, устанавливаемый заказчиком в документации, должен позволять отобрать победителя закупки по лучшему предложению.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора выполнения работ по оборудованию электрообогревом стрелочных переводов (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Кроме того, согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках заказчик в документации о закупке должен установить критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о закупках выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке.

Согласно пункту 169 Положения о закупке для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о закупке используются следующие критерии:

1) цена договора;

2) качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг;

3) квалификация участников закупки;

4) расходы на эксплуатацию товаров;

5) стоимость жизненного цикла;

6) расходы на техническое обслуживание товаров;

7) сроки (периоды) поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг;

8) срок предоставления гарантии качества товаров, работ, услуг;

9) объем предоставления гарантии качества товаров, работ, услуг;

10) наличие системы менеджмента качества (оценка по этому критерию осуществляется в обязательном порядке в случае закупки продукции, подлежащей инспекторскому контролю);

11) отрицательный/положительный опыт поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для заказчика.

При этом, пунктом 170 Положения о закупке установлено, что количество критериев, за исключением случаев проведения аукциона, запроса котировок, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена договора. Значение критерия "цена договора" должно составлять не менее 50 процентов максимального количества баллов (за исключением случаев закупки высокотехнологичной, инновационной, технологически сложной продукции (товаров, работ, услуг), НИОКР).

В пункте 4.1 Документации установлены следующие критерии оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе:

1) цена договора - 65 баллов;

2) квалификация участника:

- опыт участника - 25 баллов.

Минимальные требования к опыту выполнения работ установлены пунктом 2.2 Документации. Согласно указанному пункту Участник должен иметь опыт выполнения работ по оборудованию системой электрообогрева стрелочных переводов (включая поставку оборудования системы электрообогрева стрелочных переводов), стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной цены) договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 конкурсной документации.

В подтверждение наличия опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации, участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 10 к конкурсной документации о наличии опыта выполнения работ по оборудованию системой электрообогрева стрелочных переводов (включая поставку оборудования системы электрообогрева стрелочных переводов);

и

- акты о выполнении работ, накладные о поставке оборудования;

и

- договоры на выполнение работ, поставку оборудования (представляются все листы договоров со всеми приложениями).

Кроме того, согласно подпункту 4.1 пункта 4 Документации к сумме баллов, присвоенных заявке участника по критерию N 2.1 "Опыт участника", присваиваются дополнительные баллы (15 % от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1 - право поставки, подтвержденное производителем; 10 % от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1 - возможность осуществления гарантийного ремонта, сервисного обслуживания; 10 % от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1 - наличие системы менеджмента качества; 5 % от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1 - наличие дополнительных документов на систему электрообогрева стрелочных переводов).

Установленный Заказчиком порядок оценки заявок по вышеуказанным критериям не позволяет объективно присвоить заявке максимальное количество баллов.

Подпунктом 4.1 пункта 4 Документации установлен критерий оценки "Право поставки, подтвержденное производителем".

На заседании Комиссия ФАС России установила, что Положением о закупке не предусмотрен данный критерий оценки.

Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление данного критерия оценки противоречит пункту 161 Положения о закупке.

Таким образом установление вышеуказанных критериев нарушает требования пункта 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

2. В соответствии с протоколом N 841/ОКЭ-ЦДИ/16/2 рассмотрения и оценки конкурсных заявок, представленных для участия в Конкурсе, от 20.06.2016 участнику Конкурса ООО "ССТэнергомонтаж" отказано в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием требованию, установленному пунктом 6.4.3.1 Документации.

В соответствии с пунктом 6.4.3.1 Документации участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям конкурсной документации, а именно: отсутствие у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 года N ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах, налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 5 июня 2015 г. N ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение (копия, заверенная участником).

Вместе с тем, установление требования в составе заявки о наличии у участника задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей в качестве критерия допуска к участию в закупке ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в качестве обязательного для участников Конкурса, а также отклонившего заявку ООО "С" в связи с несоответствием такому требованию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП.

Заказчик не согласился с принятым решением и обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к выводу о законности и обоснованности решения ФАС России.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2017 г. по делу N А40-205190/16-93-1805)

4. Заказчик не вправе требовать подтверждения права поставки товара участником закупки в составе заявки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений с предварительным отбором на право заключения договора на поставку мазута топочного (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Из довода Жалобы Заявителя следует, что Заказчиком в Документации установлены требования ограничивающие количество участников Запроса предложений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 1.1.3 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

1.1 В соответствии с подпунктом "f" пункта 4.5.1.2 Документации чтобы претендовать на признание участника должен отвечать требованиям Документации, в том числе Иметь статус изготовителя нефтепродуктов (НПЗ) или 100% сбытовой структурой НПЗ, или предприятия (организации), входящего в вертикально интегрированную нефтяную компанию (ВИНК) или официального дилера /дистрибьютера НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании) с объемом производства не менее 200 тыс. тонн мазута в год или иной организации, имеющей прямой действующий договор на поставку мазута с НПЗ-изготовителем нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компанией) на объем поставки не менее 200 тыс. тонн мазута в год

Согласно подпункту "j" пункта 4.5.2.1 Документации участник в составе заявки должен представить документы, подтверждающие статус участника, в том числе:

- для НПЗ-изготовителей нефтепродуктов (вертикально интегрированных нефтяных компаний), 100% сбытовых структур НПЗ: учредительные документы, подтверждающие вид деятельности организации;

- для дилеров/дистрибьютеров НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании): сертификат официального дилера или дистрибьютера НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании) с объемом производства не менее 200 тыс. тонн мазута в год и заключенный от своего имени прямой договор с НПЗ-изготовителем или ВИНК на поставку мазута, действующий в период поставки продукции, в соответствии с требованием Технического задания;

- для иных организаций: прямой действующий договор на поставку мазута с НПЗ-изготовителем нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компанией) на объем поставки не менее 200 тыс. тонн мазута в год, действующий в период поставки продукции, в соответствии с требованием Технического задания

Вместе с тем, в отсутствие обязанности НПЗ-изготовителя нефтепродуктов как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки, возможность участников закупки подать заявку на участие в Запросе предложений в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - НПЗ-изготовителя нефтепродуктов, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Запросе предложений.

При этом документы, подтверждающие возможность поставки товара, могут быть получены участником Запроса предложении после заключения договора по результатам закупки.

Следовательно, отсутствие у участника документов, указанных в подпункте "j" пункта 4.5.2.1 Документации, в составе заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений.

1.2 Кроме того, согласно подпункту "g" пункта 4.5.1.2 Документации участник закупки должен иметь опыт поставок мазута за последние 3 (три) года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

В соответствии с подпунктом "к" пункта 4.5.2.1 Документации участник должен в составе заявки представить документы, подтверждающие опыт поставок мазута за 3 (три) предшествующих года:

- для НПЗ-изготовителей нефтепродуктов (вертикально интегрированных нефтяных компаний), 100% сбытовых структур НПЗ: выписка из годового отчета о деятельности компании за 3 предшествующих года;

- для дилеров/дистрибьютеров НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании) и иных организаций: справка от НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании), подтверждающая годовой объем реализации мазута через Участника за 3 предшествующих года или справку по форме 5 настоящей Документации, подтверждающую наличие у Участника опыта выполнения поставок мазута за последние 3 (три) года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

Вместе с тем, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.

Кроме того, поставщик может не являться производителем товара, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Таким образом, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товаров по предмету закупки не является по договору заключаемому по результатам Запроса предложений.

1.3 Кроме того, подпунктом "m" пункта 4.5.2.1 Документации установлено требование, что участник в составе заявки должен представить расшифровки предоставленной бухгалтерской отчетности на 01.01.2016 г. и 01.01.2015 г., а также в соответствии с подпунктом "р" необходимо также представить справки об оборотах по расчетным счетам контрагента из всех банков, в которых у контрагента имеются счета с помесячной разбивкой (за годовой период до текущей даты), завизированные банком, с указанием входящих и исходящих остатков. В справках должна быть указана информация о кредитной истории, а также величина ссудной задолженности, поручительств, картотеки N 2 к счетам (при наличии).

При этом, установление данного требования ограничивает количество участников закупки, так как в случае наличия у участника закупки большего количество счетов в разных банках не позволяет ему в 5-дневный срок представить справки об оборотах по расчетным счетам завизированные каждым банком.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в качестве обязательных для участников Запроса предложений, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.1.3 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с подпунктом "f" пункта 4.5.1.2 Документации чтобы претендовать на признание участника должен отвечать требованиям Документации, в том числе Иметь статус изготовителя нефтепродуктов (НПЗ) или 100% сбытовой структурой НПЗ, или предприятия (организации), входящего в вертикально интегрированную нефтяную компанию (ВИНК) или официального дилера/дистрибьютера НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании) с объемом производства не менее 200 тыс. тонн мазута в год или иной организации, имеющей прямой действующий договор на поставку мазута с НПЗ-изготовителем нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компанией) на объем поставки не менее 200 тыс. тонн мазута в год.

Согласно подпункту "j" пункта 4.5.2.1 Документации участник в составе заявки должен представить документы, подтверждающие статус участника, в том числе:

- для НПЗ-изготовителей нефтепродуктов (вертикально интегрированных нефтяных компаний), 100% сбытовых структур НПЗ: учредительные документы, подтверждающие вид деятельности организации;

для дилеров/дистрибьютеров НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании): сертификат официального дилера или дистрибьютера НПЗ-изготовителя нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компании) с объемом производства не менее 200 тыс. тонн мазута в год и заключенный от своего имени прямой договор с НПЗ-изготовителем или ВИНК на поставку мазута, действующий в период поставки продукции, в соответствии с требованием Технического задания;

- для иных организаций: прямой действующий договор на поставку мазута с НПЗ- изготовителем нефтепродуктов (вертикально интегрированной нефтяной компанией) на объем поставки не менее 200 тыс. тонн мазута в год, действующий в период поставки продукции, в соответствии с требованием Технического задания

Вместе с тем, в отсутствие обязанности НПЗ-изготовителя нефтепродуктов как- либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки, возможность участников закупки подать заявку на участие в Запросе предложений в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - НПЗ-изготовителя нефтепродуктов, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Запросе предложений.

При этом документы, подтверждающие возможность поставки товара, могут быть получены участником Запроса предложении после заключения договора по результатам закупки.

Следовательно, отсутствие у участника документов, указанных в подпункте "j" пункта 4.5.2.1 Документации, в составе заявки не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений.

Кроме того, необходимо отметить, что указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого товара не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, т.е. обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы в запросе предложений, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Необходимо подчеркнуть, что объективное обоснование установления указанного квалификационного требования Заявителем не приведено. Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

Между тем, позиция ФАС России подтверждается практикой толкования положений Закона о закупках Судами кассационной инстанции, в частности, в Постановлении от 18.07.2013 по делу N А71-11660/2012 Арбитражный суд Уральского округа, отказывая в удовлетворении требования о признании решения контрольного органа в сфере закупок неправомерным, пришёл к выводу, что "требование о наличии права на поставку товара не может являться квалификационным, так как не характеризует поставщика товара".

Согласно Постановлению АС Центрального округа от 30.05.2016 по делу N А14-9750/2015 (Определением от 28.09.2016 N 310-КГ16-11912 отказано в передаче для рассмотрения в Судебную Коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ): "Требования заказчика, установленные закупочной документацией, в части представления участниками закупки документов, выдаваемых третьими лицами, которые, по мнению последнего должны гарантировать качество поставляемого товара, не соответствуют положениям гражданского законодательства.

Исполнение участником закупки вышеизложенных обязательств не зависит от воли последнего и поставлено в зависимость от третьих лиц.

Кроме того, представление участником закупки документов, выдаваемых изготовителем либо дилером закупаемой продукции, в силу требований действующего законодательства не относится к числу документов, которые должны гарантировать качество и технические характеристики закупаемого заказчиком товара.

При таких обстоятельствах спора судебная коллегия считает обоснованными выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций об ограничении ОАО "Газпром газораспределение Воронеж" конкуренции вышеуказанными действиями".

В Постановлении от 11.08.2016 по делу N А40-54535/2016 Девятый арбитражный апелляционный суд подчеркнул "Следовательно, выполнение рассматриваемого положения Методики подразумевает под собой фактическое наличие у участника закупки требуемого товара еще на стадии подачи заявки на участие в торгах. Подобное требование создает определенные ограничения для хозяйствующих субъектов, не являющихся производителями рассматриваемых товаров, а лишь осуществляющими деятельность по перепродаже данных товаров (то есть посредники/дилеры между производителями и конечным потребителем), поскольку вынуждает закупать товар до подведения итогов закупки и определения победителя в то время, как законодательством это не предусмотрено.

Более того, указание участникам Заказчиком приобретать товар задолго до заключения договора по результатам торгов и в условиях абсолютного неведения, будет ли тот или иной участник победителем закупки, влечетбезосновательные, излишние затраты участника закупки, что также является препятствием к участию хозяйствующего субъекта в закупке".

Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2017 г. по делу N А40-226711/2016-21-2099)

5. Заказчик не вправе осуществлять выездные проверки участников закупки на стадии проведения закупки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно пункту 6.7.10 Документации "Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок".

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также право осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам Закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Также, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Установление Заказчиком вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Аукциона и отказ в допуске участникам Аукциона в случае несоответствия им ограничивает круг участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Пунктом 6.7.10 Документации установлено, что Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Комиссия ФАС России обоснованна пришла к выводу, что наделение конкурсной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса. Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Таким образом, установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Конкурса и отказ в допуске участникам Конкурса в случае несоответствия ему, ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование ограничивают количество участников закупки, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2017 г. по делу N А40-227633/2016-84-1982)