Именем Российской Федерации
Резолютивная часть решения объявлена 09 марта 2017 года.
Решение в полном объеме изготовлено 16 марта 2017 года.
Арбитражный суд города Москвы в составе:
Судьи Позднякова В.Д.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Шувариковым А.С.
с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.
рассмотрев в открытом судебном заседании дело
по заявлению ООО "РЖД" (ОГРН 1037739877295)
к ФАС России (ОГРН 1047796269663)
3 лицо - ООО "СтройТрансЭнерго"
об оспаривании пунктов 1,2,3 решения от 05.07.2016 по делу N 223ФЗ-316/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг
при участии:
от заявителя - Индриксон А.Л. (дов. от 25.02.2015 N 149-ДП), Тарасова И.А. (дов.
от 31.08.2016); Демьянова К.Ю. (дов. от 26.07.2016 N 503-ДП);
от ответчика - Удалых А.Д. (дов. от 06.07.2016 N ИА/45795/16).
от 3-его лица - не явился, извещен
Установил:
ООО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России об оспаривании п. 1, 2, 3 решения от 05.07.2016 по делу N 223ФЗ-316/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (по уточненным требованиям, принятым судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ).
В обоснование заявленного требования общество указывает на незаконность и необоснованность решения, что оно вынесено с нарушением норм материального права, не основано на фактических обстоятельствах дела, а также на то, что оспариваемым решением нарушаются права и законные интересы заявителя. Заявитель полагает, что при проведении конкурса ОАО "РЖД" действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Закона о закупках и положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного советом директоров 30.06.2014 и введенного в действие распоряжением ОАО "РЖД" N 1663р от 17.07.2014, а также конкурсной документации.
Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором оно просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку доводы заявления являются необоснованными, оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права.
Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.
Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения заявления, по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на то, что оспариваемое решение вынесено законно и обоснованно.
ООО "СтройТрансЭнерго", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.
Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Срок для обращения в суд, предусмотренный ч. 4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.
Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "СтройТрансЭнерго" (исх. от 24.06.2016 N 01-Ф) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 841/ОКЭ-ЦДИ/16 на право заключения договора выполнения работ по оборудованию электрообогревом стрелочных переводов (номер извещения 31603622298).
По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 05.07.2016 по делу N 223ФЗ-316/16, согласно которому жалоба ООО "СтройТрансЭнерго" признана обоснованной, при этом в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
Посчитав пункты 1, 2, 3 решения ФАС России незаконными и необоснованными, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.
В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.
В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).
В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.
При этом в силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".
Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.
Заинтересованные лица имеют право обратиться в антимонопольный орган жалобами на действия заказчиков, что подтверждается положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (согласно изменениям внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).
Совокупное толкование норм ч. 10 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" позволяет сделать вывод, что жалобы на действия заказчиков, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" подлежат рассмотрению в порядке, установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков - в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции". Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.
Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках основан на неправильном толковании норм материального права.
Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Пунктом 2.6 Документации установлено: "Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования системы электрообогрева стрелочных переводов, указанного в пункте 3.2.4 конкурсной документации (далее - оборудование).
В подтверждение того, что участник является производителем либо обладает правом поставки указанного оборудования, предоставленным производителем участник в составе заявки должен представить:
- документ, подтверждающий, что участник является производителем; или
- информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку оборудования; или
- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.
Вместе с тем, необходимо отметить, что участник закупки не имеет право требовать, а изготовитель товара ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть Заказчика.
Таким образом, в отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес Заказчика вышеуказанных документов, возможность участников закупки сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями Документации о Закупке всецело зависит от волеизъявления третьего лица -производителя закупаемого товара.
Кроме того, необходимо отметить, что указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара и тем более не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование -это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, т.е. обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.
Необходимо подчеркнуть, что объективное обоснование установления указанного квалификационного требования Заявителем не приведено. Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о закупке и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того, обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.
Исполнение участником закупки вышеизложенных обязательств не зависит от воли последнего и поставлено в зависимость от третьих лиц.
Кроме того, представление участником закупки документов, выдаваемых изготовителем либо дилером закупаемой продукции, в силу требований действующего законодательства не относится к числу документов, которые должны гарантировать качество и технические характеристики закупаемого заказчиком товара.
При таких обстоятельствах спора суд считает обоснованными выводы антимонопольного органа об ограничении ООО "РЖД" конкуренции вышеуказанными действиями.
Выполнение рассматриваемого положения Методики подразумевает под собой фактическое наличие у участника закупки требуемого товара еще на стадии подачи заявки на участие в торгах. Подобное требование создает определенные ограничения для хозяйствующих субъектов, не являющихся производителями рассматриваемых товаров, а лишь осуществляющими деятельность по перепродаже данных товаров (то есть посредники/дилеры между производителями и конечным потребителем), поскольку вынуждает закупать товар до подведения итогов закупки и определения победителя в то время, как законодательством это не предусмотрено.
Более того, указание участникам Заказчиком приобретать товар задолго до заключения договора по результатам торгов и в условиях абсолютного неведения, будет ли тот или иной участник победителем закупки, влечет безосновательные, излишние затраты участника закупки, что также является препятствием к участию хозяйствующего субъекта в закупке.
Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставит в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Ссылка Заявителя на определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2015 N 306-КГ15-1535 не применима к рассматриваемому спору, так как в указанном деле Татарстанское УФАС России выявило в действиях Заказчика при проведении закупки нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", то есть недопущение, ограничение, устранение конкуренции, что отсутствует в оспариваемом Решении ФАС России.
Как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации, само по себе установление данного требования в документации о закупке не может являться основанием для вменения нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку при выявлении нарушения указанной статьи антимонопольный орган также обязан доказать то, что рассматриваемое положение документации о закупке условие включено специально для того, чтобы обеспечить победу в торгах конкретному хозяйствующему субъекту, чего Татарстанским УФАС России в деле N А65-8455/2014 сделано не было. Вместе с тем, в рассматриваемом судебном деле Суды не дают оценку соответствия рассматриваемого положения документации требованиям Закона о закупках и не делают вывод о его правомерности.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
Пунктами 6.4.3.6, 6.4.3.7, 6.4.3.8 Документации установлены следующие требования к участникам Конкурса:
- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации;
- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД";
- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД".
Вместе с тем, Документацией не определено, что понимается вышеуказанными понятиями, а именно, исходя из буквального толкования положений Документации наличие договоров между ОАО "РЖД" и потенциальным участником Конкурса, находящихся на стадии исполнения, являются препятствием для участия в настоящем Конкурсе.
Необходимо обратить внимание на тот факт, что данные положения Документации по сути подменяет собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков, ограничение на участие которых в закупке в силу прямого указания Закона о закупках может быть установлено Заказчиком.
При этом также необходимо отметить, что процедура ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченным на то контрольным органом в сфере закупок чётко регламентирована положениями Закона о закупках и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, в связи с тем, что являют собой меру ответственности хозяйствующих субъектов, участников рынка, недобросовестно исполнявших договоры, заключенные в соответствии с Законом о закупках, выразившуюся в ограничении допуска на участие в торгах.
На основании вышеизложенного, негативная практика исполнения предыдущих договоров, признавая таковой Заявителем, не может являться основанием ограничения допуска к участию в закупке.
Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
В соответствии с пунктом 7.8.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.
Согласно пункту 7.8.4 Документации и пункту 241 Положения о закупке участник Конкурса не допускается к участию в Конкурсе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки. В указанном случае Заказчик обязан отстранить такого участника Конкурса на любом этапе проведения Конкурса.
Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.
Также, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.
Таким образом, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений Документации и Положения о закупке зависит от решения Заказчика осуществлять либо не осуществлять выездную проверку, которое может быть различным в отношении разных участников Конкурса, что ограничивает количество участников Конкурса, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Согласно пункту 3.2.8 Документации участник может привлекать для выполнения работ третьих лиц с письменного согласия заказчика. При этом участник несет ответственность за действия привлекаемых им к выполнению работ третьих лиц, как за собственные действия.
Указанное требование ограничивает количество участников Конкурса, поскольку ставит возможность участия в Конкурсе организаций, способных выполнить работы только при условии привлечения субподрядчиков, в зависимость от решения Заказчика о возможности либо не возможности привлечения субподрядчиков. При этом данное требование установлено относительно потенциальных поставщиков по предмету Конкурса.
Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
В соответствии с частью 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком - поставщиком.
Учитывая изложенное, установление указанного требования противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках противоречит фактическим обстоятельствам дела.
Согласно пункту 6.4.1 Документации участник Конкурса должен соответствовать обязательным и квалификационным требованиям конкурсной документации. Заявка частника должна соответствовать требованиям технического задания конкурсной документации. Для подтверждения соответствия требованиям конкурсной документации в составе конкурсной заявки должны быть представлены все необходимые документы и информация в соответствии с требованиями конкурсной документации.
Пунктом 6.4.3.1 Документации установлено обязательное требование об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей.
Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 года N ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах, налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 5 июня 2015 г. N ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение (копия, заверенная участником).
При этом, на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика не представили доказательств, подтверждающих невозможность исполнения договора, заключенного по результатам Конкурса, в случае наличия у участника задолженности в размере более 1000 рублей по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в Конкурсе.
Кроме того, требование о представлении в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения и Документации в ЕИС, накладывает на участника Конкурса дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговые органы в срок не ранее дня размещения в ЕИС Извещения и Документации, а также ограничивает возможность участников Конкурса в своевременном получении указанной справки, что влечет ограничение количества участников закупки.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в качестве обязательного для участников Конкурса, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.
Кроме того, согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках заказчик в документации о закупке должен установить критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о закупках выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке.
Согласно пункту 169 Положения о закупке для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о закупке используются следующие критерии:
1) цена договора;
2) качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг;
3) квалификация участников закупки;
4) расходы на эксплуатацию товаров;
5) стоимость жизненного цикла;
6) расходы на техническое обслуживание товаров;
7) сроки (периоды) поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг;
3) срок предоставления гарантии качества товаров, работ, услуг;
4) объем предоставления гарантии качества товаров, работ, услуг;
10) наличие системы менеджмента качества (оценка по этому критерию осуществляется в обязательном порядке в случае закупки продукции, подлежащей инспекторскому контролю);
11) отрицательный/положительный опыт поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для заказчика.
При этом, пунктом 170 Положения о закупке установлено, что количество критериев, за исключением случаев проведения аукциона, запроса котировок, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена договора. Значение критерия цена договора" должно составлять не менее 50 процентов максимального количества баллов (за исключением случаев закупки высокотехнологичной, инновационной, технологически сложной продукции (товаров, работ, услуг), НИОКР).
В пункте 4.1 Документации установлены следующие критерии оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе:
1) цена договора - 65 баллов;
2) квалификация участника:
- опыт участника - 25 баллов.
Минимальные требования к опыту выполнения работ установлены пунктом 2.2 Документации. Согласно указанному пункту Участник должен иметь опыт выполнения работ по оборудованию системой электрообогрева стрелочных переводов (включая поставку оборудования системы электрообогрева стрелочных переводов), стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной цены) договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 конкурсной документации.
В подтверждение наличия опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации, участник в составе заявки представляет:
- документ по форме приложения N 10 к конкурсной документации о наличии опыта выполнения работ по оборудованию системой электрообогрева стрелочных переводов (включая поставку оборудования системы электрообогрева стрелочных переводов); и
- акты о выполнении работ, накладные о поставке оборудования; и
- договоры на выполнение работ, поставку оборудования (представляются все листы договоров со всеми приложениями).
Кроме того, согласно подпункту 4.1 пункта 4 Документации к сумме баллов, присвоенных заявке участника по критерию N 2.1 "Опыт участника", присваиваются дополнительные баллы (15% от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1 - право поставки, подтвержденное производителем; 10% от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1 - возможность осуществления гарантийного ремонта, сервисного обслуживания; 10% от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1 - наличие системы менеджмента качества; 5% от количества присвоенных баллов по критерию N 2.1 - наличие дополнительных документов на систему электрообогрева стрелочных переводов).
Установленный Заказчиком порядок оценки заявок по вышеуказанным критериям не позволяет объективно присвоить заявке максимальное количество баллов.
Подпунктом 4.1 пункта 4 Документации установлен критерий оценки "Право поставки, подтвержденное производителем".
Вместе с тем, Положением о закупке не предусмотрен данный критерий оценки, кроме того, установление данного критерия оценки противоречит пункту 161 Положения о закупке.
Таким образом, установление вышеуказанных критериев нарушает требования пункта 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России от 05.07.2016 по делу N 223ФЗ-316/16 в оспариваемой части является законным, обоснованным, изданным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.
Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 167 - 170, 176, 198 - 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решил:
В удовлетворении заявления о признании незаконными пунктов 1,2,3 решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 05.07.2016 по делу N 223ФЗ-316/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг - отказать.
Проверено на соответствие ФЗ "О защите конкуренции", ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Судья |
В.Д. Поздняков |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 марта 2017 г. N А40-205190/16-93-1805
Текст решения официально опубликован не был