Решение Суда по интеллектуальным правам от 14 июня 2017 г. по делу N СИП-700/2016 Суд отказал в удовлетворении требования о признании недействительным решения Роспатента, которым правовая охрана спорного товарного знака оставлена в силе, поскольку фонетические и визуальные различия между сравниваемыми товарными знаками, а также различное общее зрительное впечатление, которое формируется у потребителя при их восприятии, свидетельствует об отсутствии между ними сходных ассоциаций, что позволяет сделать вывод об отсутствии между ними сходства до степени смешения

Решение Суда по интеллектуальным правам от 14 июня 2017 г. по делу N СИП-700/2016

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 6 июня 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 14 июня 2017 года.

ГАРАНТ:

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 18 декабря 2017 г. N С01-271/2017 по делу N СИП-700/2016 настоящее решение оставлено без изменения

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Снегура А.А., Тарасова Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лялиной А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Сахаутдинова Раиса Маратовича (г. Уфа, ОГРНИП 307027324100034)

о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 08.08.2016, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 449662,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерной компании с ограниченной ответственностью "Беллгейт Констракшенз Лимитед"/BELLGATE CONSTRUCTIONS LIMITED (Спиру Араузу, 165, ЛОРДОС УОТЕРФРОНТ БИЛДИНГ, 5 этаж, кв./оф. 505, 3035, Лимассол, Кипр),

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя - Новиков В.В. (по доверенности от 27.02.2017), от органа, решение которого оспаривается, - Королева Е.С. (по доверенности от 02.09.2016) и Кромкина А.Н. (по доверенности от 22.07.2016), от третьего лица - Фотяхетдинова М.Б. (по доверенности от 16.01.2017) и Мясоедова Е.В. (по доверенности от 23.11.2015), установил:

предприниматель Сахаутдинов Раис Маратович (далее - предприниматель) обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 08.08.2016, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны словесному товарному знаку "АФИМОЛЛ/AFIMALL" по свидетельству Российской Федерации N 449662.

Определением от 12.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен правообладатель спорного товарного знака - акционерная компания с ограниченной ответственностью "Беллгейт Констракшенз Лимитед"/BELLGATE CONSTRUCTIONS LIMITED (далее - компания).

Определением Суда по интеллектуальным правам от 17.02.2017 заявление предпринимателя было оставлено без рассмотрения.

Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 11.05.2017 обжалуемое определение было отменено, заявление предпринимателя было направлено для рассмотрения по существу в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

В судебном заседании 06.06.2017 представители лиц, участвующих в деле, поддержали в неизменном виде свои правовые позиции, изложенные соответственно в заявлении и возражении на отзыв третьего лица с одной стороны и в отзывах с другой.

Так, доводы предпринимателя сводятся к оспариванию вывода Роспатента об отсутствии сходства до степени смешения спорного товарного знака "АФИМОЛЛ/AFIMALL" и противопоставленного ему товарного знака "АФИ" по свидетельству Российской Федерации N 550090, а также к необоснованности выводов Роспатента о том, что спорный товарный знак не затрагивает права и законные интересы предпринимателя и о широкой известности спорного товарного знака и его активном использовании третьим лицом. Кроме того, последний из указанных выводов Роспатента, по мнению предпринимателя, не имеет значения для оценки охраноспособности спорного товарного знака на основании пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в том числе поскольку использование оспариваемого обозначения началось значительно позднее даты приоритета противопоставленного товарного знака. Напротив, широкая известность спорного обозначения, по мнению заявителя, может усилить сходство оспариваемого товарного знака с противопоставленным.

Со ссылкой на статью 10.bis Конвенции об охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция) и правовую позицию высшей судебной инстанции, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, заявитель указал на недопустимость действий (решения) Роспатента, приведших к существованию двух сходных до степени смешения товарных знаков, зарегистрированных в отношении однородных услуг. При этом, как указывает предприниматель, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2013 N 2050/13).

Роспатент и компания возражали против удовлетворения требований представителя по основаниям, изложенным в отзывах, настаивали на законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

Кроме того, компания высказалась о наличии в действиях предпринимателя по приобретению исключительного права на противопоставленный товарный знак и оспариванию регистрации спорного товарного знака признаков злоупотребления правом и их направленности на причинение вреда третьему лицу. В частности, в обоснование данного довода третье лицо обратило внимание суда на отсутствие доказательств ведения заявителем какой-либо предпринимательской деятельности и использования противопоставляемого товарного знака, как следствие, на отсутствие предпосылок для смешения средств индивидуализации заявителя и третьего лица.

В судебном заседании представители предпринимателя, Роспатента и компании поддержали свои позиции в неизменном виде.

Предприниматель в возражениях на отзыв компании, а также его представитель в ходе судебного заседания, возражая против довода третьего лица об отсутствии доказательств ведения предпринимательской деятельности, в том числе с использованием противопоставленного товарного знака, сообщил о готовности представить такие доказательства в случае истребования их судом. В тоже время на стадии исследования доказательств, отвечая на вопрос суда, представитель предпринимателя сообщил о неготовности представить дополнительные доказательства для приобщения к материалам дела.

Судом на основании материалов дела установлено нижеследующее.

Регистрация словесного товарного знака "АФИМОЛЛ/AFIMALL" по заявке N 2010736499 с приоритетом от 12.11.2010 была произведена 21.12.2011 на имя компании в отношении услуг 35-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "продвижение товаров (для третьих лиц); сбор и группирование товаров (за исключением их транспортировки) для третьих лиц, с целью удобства изучения и приобретения потребителями".

Кроме того, на имя компании были зарегистрированы и иные товарные знаки со словесным обозначением "АФИМОЛЛ", а именно: по свидетельствам Российской Федерации N 456000 (дата приоритета - 09.12.2010, дата регистрации - 12.03.2012), N 490896 (дата приоритета - 22.06.2012, дата регистрации - 01.07.2013), N 571491 (дата приоритета - 02.06.2014, дата регистрации - 15.04.2016) и N 565443 (дата приоритета - 05.06.2014, дата регистрации - 24.02.2016), правовая охрана которым предоставлена, в том числе в отношении ряда услуг 35-го и 36-го класса МКТУ.

В Роспатент предпринимателем было подано возражение, поступившее 15.02.2016, против предоставления правовой охраны указанному товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 449662 полностью, мотивированное несоответствием его регистрации подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ. Спорному товарному знаку был противопоставлен словесный товарный знак предпринимателя "АФИ" по свидетельству Российской Федерации N 550090, исключительное право на который в отношении услуг 35-го "аукционная продажа; организация выставок для коммерческих целей; демонстрация товаров; закупка товаров; сбыт товара через посредников", 36-го "операции с недвижимостью" и 42-го "реализация продукции" классов МКТУ было получено предпринимателем в результате уступки (приобретения) товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 218420, зарегистрированной Роспатентом 07.08.2015.

Кроме того, на имя предпринимателя был зарегистрирован словесный товарный знак "АФИ" по свидетельству Российской Федерации N 565443 (дата приоритета - 16.07.2014, дата регистрации - 11.03.2016), правовая охрана которому была предоставлена в отношении ряда услуг 35-го класса МКТУ.

Решением Роспатента от 08.08.2016 в удовлетворении возражения предпринимателя было отказано - правовая охрана спорного товарного знака оставлена в силе.

Оспариваемое решение обусловлено выводом Роспатента об отсутствии сходства до степени смешения между спорным и противопоставленным товарными знаками вследствие существующих фонетических и визуальных различий, отсутствия смыслового значения в сравниваемых обозначения, а также различного общего зрительного впечатления, которое формируется у потребителя при восприятии сравниваемых товарных знаков, свидетельствующего об отсутствии между ними сходных ассоциаций.

Кроме того, Роспатент, отказывая в удовлетворении возражения предпринимателя, указал, что представленные компанией доказательства подтверждают широкую известность и активное использование оспариваемого товарного знака в качестве названия одного из крупнейших торгово-развлекательных центров России и Европы. Так, согласно выводам Роспатента спорный товарный знак на дату возникновения у предпринимателя исключительного права на противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 550090 (07.08.2015) уже использовался в течение пяти лет и приобрел широкую известность у потребителей услуг 35-го класса МКТУ, в отношении которых он был зарегистрирован, что исключает вероятность смешения потребителями оспариваемого товарного знака с противопоставленным товарным знаком. При этом никакой информации об использовании противопоставленного товарного знака заявителем не было представлено.

С учетом этого Роспатент констатировал, что регистрация спорного товарного знака не противоречит пункту 6 статьи 1483 ГК РФ.

Предприниматель, не согласившись с приведенными выводами Роспатента, обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением об оспаривании указанного решения.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства, представленные в материалы дела, заслушав правовые позиции явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно пункту 2 статьи 1513 ГК РФ возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по основаниям, предусмотренным подпунктами 1-4, 6, 7 пункта 2 и пунктом 3 статьи 1512 этого Кодекса, могут быть поданы заинтересованным лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (пункт 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок заявителем соблюден, что не оспаривается Роспатентом и компанией.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента по рассмотрению возражения против представления правовой охраны товарному знаку и принятию по его результатам решения установлены частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В пункте 2.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29) разъяснено, что при оспаривании решений Роспатента суды должны учитывать, что заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению Роспатентом в порядке, установленном законодательством, действовавшим на момент подачи заявок, если иное специально не предусмотрено законом. При рассмотрении возражений против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров суды определяют основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров, исходя из законодательства, действовавшего на момент подачи заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, заявки на наименование места происхождения товаров. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты подачи заявки N 2010736499 (12.11.2010) законодательством, применимым для оценки охраноспособности спорного товарного знака, является ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила рассмотрения заявки).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент подачи заявки на регистрацию оспариваемого товарного знака) не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в пункте 6 статьи 1483 ГК РФ, допускается только с согласия правообладателя.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 18.07.2006 N 2979/06, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию.

Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков; в-третьих, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

Однородность услуг, для которых зарегистрированы спорный и противопоставленный товарные знаки лицами, участвующими в деле не оспаривается. Так, в оспариваемом решении Роспатент пришел к выводу об однородности услуг 35-го класса МКТУ, указанных в регистрации спорного товарного знака, с услугами 35-го и 42-го классов МКТУ, указанных в регистрации противопоставленного товарного знака, ввиду того, что они относятся к одной родовой группе услуг, связанных с продвижением товаров. Заявление предпринимателя и отзыв компании не содержат доводов об обратном.

Фактически спор сводится к оспариванию решения Роспатента в части выводов относительно сходства противопоставляемых знаков и различительной способности знака с более ранним приоритетом.

Исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и, по общему правилу, может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Как разъяснено в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор), при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое они производят в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В соответствии с пунктом 14.4.2 Правил рассмотрения заявки обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 14.4.2.2 тех же Правил словесные обозначения сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). Признаки, перечисленные в указанном пункте, могут учитываться как в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Подпунктом "а" пункта 14.4.2.2 названных Правил предусмотрено, что звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение.

Исходя из подпункта "б" того же пункта, графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание.

Смысловое сходство определяют, в том числе, на основании подобия заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение (подпункт "в" пункта 14.4.2.2 Правил рассмотрения заявки).

В результате сопоставления сравниваемых товарных знаков по фонетическому критерию сходства коллегия судей пришла к выводу о том, что они, вопреки мнению предпринимателя об обратном, не являются сходными до степени смешения ввиду следующего.

Словесные элементы оспариваемого товарного знака "АФИМОЛЛ/AFIMALL" выполнены без выделения слогов, как следствие, правомерно оценены Роспатентом в целом без разделения на составные части.

Коллегия судей соглашается с доводом Роспатента и третьего лица о том, что буквосочетание "афи" распространено в русском языке и входит в состав большого числа слов, например, афиша, Афины, Афиноген, Афия, афицид, афицион и другие, очевидно не сходных со словесным элементом "АФИ".

Сравниваемые товарные знаки содержат в своем составе различное количество слогов, букв и звуков. Словесные элементы оспариваемого товарного знака содержат семь букв и шесть звуков, что позволяет отнести их к длинным словам. Словесный элемент противопоставленного товарного знака состоит из трех букв и является коротким словом.

Различная долгота звучания словесных элементов сравниваемых товарных знаков существенно влияет на их восприятие потребителями по-разному.

Кроме того, не совпадающих букв в словесных элементах сравниваемых товарных знаков больше, чем одинаковых.

Вышеуказанное значительно отражается на фонетике словесных элементов сравниваемых товарных знаков и свидетельствует об их звуковом отличии.

Визуальное различие сравниваемых товарных знаков обусловлено существенно различной длиной словесных элементов, а также наличием в оспариваемом товарном знаке словесного элемента, выполненного буквами латинского алфавита. Кроме того, словесные элементы оспариваемого товарного знака включают в себя буквы "М", "Л" русского алфавита и "М", "L" английского алфавита, а также символ дроби (слеш), отсутствующие в словесном элементе противопоставленного товарного знака.

По семантическому признаку сравниваемые товарные знаки не являются сравнимыми в связи с тем, что они не имеют смысловых значений в общедоступных словарных источниках информации, то есть являются фантазийными.

Коллегия судей пришла к выводу о том, что, вопреки мнению предпринимателя, Роспатентом обосновано отклонен довод заявителя о том, что элементы "АФИ" и "AFI" являются сильными элементами, а элементы "МОЛЛ" и "MALL" - слабыми, поскольку первые не являются лексическими единицами, не являются смыслообразующими, определяющими подобие заложенных понятий и идей; составная часть "МОЛЛ" словесного элемента оспариваемого товарного знака лексической единицей русского языка также не является (в словарях русского языка отсутствует); часть словесного элемента "MALL" является полисемантичной - согласно открытым общедоступным словарным источникам информации, размещенным в телекоммуникационной сети Интернет, имеет несколько значений, в том числе: аллея, эспланада, место для гуляния, дорога, пассаж, торговая галерея, игра в шары, дорожка в парке для игры в пэл-мэл, тяжелая деревянная киянка и др.

Мнение предпринимателя о том, что указанное слово (часть словесного обозначения) отождествляется российскими потребителями исключительно или преимущественно с торговым центром, носит субъективный характер и не нашло объективного подтверждения в материалах дела. Коллегия судей соглашается с выводом уполномоченного органа о том, что английское слово "mall" не настолько известно и применяемо в лексике российского потребителя, чтобы восприятие фантазийного словесного элемента "AFIMALL" производилось посредством выделения из него части "MALL", соотнесения ее с английским словом "MALL", выбором варианта перевода и семантики английского слова "MALL" в русском языке.

Кроме того, коллегия судей соглашается с выводом Роспатента, согласно которому нельзя утверждать, что даже англоязычные потребители, будут воспринимать элемент "MALL" именно в значении "торговый центр", за исключением случаев, когда такое восприятие обусловлено семантикой иных словесных элементов (их составных частей) товарного знака. Применительно к оспариваемому товарному знаку соответствующая семантика части "АИ" словесного элемента "AFIMALL" отсутствует.

Приведенные предпринимателем примеры зарегистрированных Роспатентом товарных знаков со словесным элементами "молл"/"mall" не опровергают соответствующих выводов уполномоченного органа, поскольку указанные заявителем регистрации не сравнимы со спорным товарным знаком по фонетическому, визуальному и семантическому критерию и, более того, не свидетельствует об однозначности восприятия потребителями указанного словесного элемента.

Кроме того, в материалах дела не усматривается доказательств того, что словесный элемент "МОЛЛ" вошел в определенном значении в словари, в бытовую и публичную речь, в широкий обиход в Российской Федерации по состоянию на дату приоритета спорного товарного знака. Представленные предпринимателем в 2016 - 2017 годах в обоснование противоположной точки зрения распечатки из сети Интернет не позволяют соотнести момент их размещения в телекоммуникационной сети с датой приоритета спорного товарного знака.

Отсутствие смыслового значения в сравниваемых словесных элементах усиливает значение фонетического и визуального критериев сходства.

Таким образом, вышеуказанные фонетические и визуальные различия между сравниваемыми товарными знаками, а также различное общее зрительное впечатление, которое формируется у потребителя при их восприятии, свидетельствует об отсутствии между ними сходных ассоциаций, что позволяет сделать вывод об отсутствии между ними сходства до степени смешения.

Вопреки мнению заявителя, указанный вывод подтверждается также имеющимся в материалах административного дела по заявке N 2010736499 заключением ФГБУН Институт социологии РАН от 15.06.2016 N 124-2016, подготовленным по результатам социологического исследования, проведенного в период с 06-14.06.2016.

Согласно результатам опроса, подавляющее большинство респондентов считают, что сравниваемые обозначения различаются. В частности, 89% из 1 000 опрошенных в городах Москва, Санкт-Петербург, Ростов-на-Дону, Омск, Красноярск, Екатеринбург потребителей считают, что обозначения различаются фонетически, 82% - семантически и 94% графически; у 76% опрошенных они вызывают разные ассоциации, указанная часть респондентов (более 3/4) считает, что услуги, предоставляемые под сравниваемыми товарными знаками, оказываются различными хозяйствующими субъектами.

Приведенные данные соцопроса, по мнению коллегии судей, свидетельствуют о незначительности опасности введения в заблуждение среднего (рядового) потребителя услуг продвижения и реализации товаров относительно услугодателя в случае одновременного присутствия на рынке услуг, предоставляемых с использованием сравниваемых товарных знаков предпринимателя и компании.

Репрезентативные данные соцопроса правомерно были приняты во внимание Роспатентом при вынесении оспариваемого решения. Оснований для отклонения указанного доказательства как неотносимого или недопустимого (статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) судом не усматривается

В то же время коллегией судей не принято во внимание представленное компанией заключение специалиста Орловой В.В., утвержденное 15.06.2016 ректором ФГБОУ ВО РГАИС профессором Близнецом И.А., поскольку указанное заключение является частным субъективным мнением лица, не привлеченного судом к участию в судебном процессе в качестве специалиста или эксперта.

Также критично коллегией судей оценен представленный предпринимателем отчет от 27.01.2017 об исследовании восприятия названия торговых центров АФИ и АФИМОЛЛ горожанами, подготовленный обществом с ограниченной ответственностью "Тау-Прогрессор", ввиду его нерепрезентативности: опрос отражает мнение всего 91 респондента в одном населенном пункте. Кроме того, наличие двух совпадений в данных корреспондентов, проводивших опрос, и опрошенных респондентов позволяют усомниться в объективности и достоверности указанного исследования.

Относительно различительной способности противопоставленного товарного знака с более ранним приоритетом, как одного из обстоятельств, обуславливающих угрозу смешения товарных знаков компании и предпринимателя, суд пришел к следующим выводам.

Товарный знак "АФИ" по свидетельству Российской Федерации N 567416 зарегистрирован, а права на товарный знак "АФИ" по свидетельству Российской Федерации N 550090 получены предпринимателем в результате уступки товарного знака N 218420 уже после регистрации и начала использования компанией серии товарных знаков со словесным обозначением "АФИМОЛЛ/AFIMOLL".

Компания в совеем отзыве на заявление предпринимателя справедливо указывает, что товарный знак предпринимателя по свидетельству N 567416 имеет более поздний приоритет и дату регистрации, чем товарные знаки компании, однако это не препятствовало его регистрации на имя предпринимателя в отношении однородных услуг, как и товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 218420 не препятствовал регистрации серии товарных знаков компании, объединенных словесным обозначением "АФИМОЛЛ/AFIMOLL".

Сведений об использовании предпринимателем либо под его контролем товарных знаков "АФИ" по свидетельствам Российской Федерации N 550090 и N 567416 на момент обращения предпринимателя в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку (15.02.2016), а равно на момент обращения в Суд по интеллектуальным правам (08.11.2016), как и на момент судебного разбирательства, в материалы дела не представлено.

Коллегия судей принимает во внимание доводы компании о том, что косвенно о неиспользовании товарных знаков "АФИ" самим предпринимателем свидетельствуют следующие факты: с возражением против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку компании предприниматель обратился вскоре после регистрации товарных знаков "АФИ" по свидетельствам Российской Федерации N 550090 и N 567416; права на противопоставленный товарный знак по свидетельству N 550090 приобретены предпринимателем в результате выделения из регистрации товарного знака N 218420 по договору отчуждения, заключенному предпринимателем с закрытым акционерным обществом "ИНТЕРФАКС", к которому предприниматель обращался с иском о досрочном прекращении правовой охраны указанного товарного знака вследствие его неиспользования (дело N СИП-1051/2014); гипотетически возможную предпринимательскую деятельность заявителя по настоящему делу в сфере услуг 35, 36-го и 42-го классов МКТУ, указанных в регистрации противопоставленного товарного знака, затрудняет его занятость по профессии врача-хирурга.

Доказательств осуществления предпринимательской деятельности, в том числе с использованием противопоставленного товарного знака, предпринимателем в Роспатент, а также в суд, несмотря на оспаривание заявителем доводов уполномоченного органа и третьего лица об отсутствии таких доказательств, в материалы дела не представлено.

Озвученное представителем предпринимателя в ходе судебного заседания намерение представить такие доказательства по запросу суда не исключало самостоятельное представление таких доказательств, поскольку, как указывалось выше, вопрос о наличии различительной способности у противопоставленного товарного знака предпринимателя входил в предмет доказывания по данному делу, исходя из предмета, оснований заявленных требований и возражений процессуальных оппонентов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Более того, заявителем не учтено, что обязанность по собиранию доказательств на суд не возложена. Доказательства собирают стороны. Суд же оказывает участвующему в деле лицу по его ходатайству содействие в получении тех доказательств, которые им не могут быть представлены самостоятельно, и вправе предложить сторонам представить иные дополнительные доказательства, имеющие отношение к предмету спора. Каких-либо ходатайств, направленных на истребование доказательств, заявитель в суде первой инстанции не заявлял, приняв на себя в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации риск соответствующего процессуального поведения.

Отсутствие доказательств осуществления заявителем предпринимательской деятельности в сфере услуг 35, 36-го и 42-го классов МКТУ, указанных в регистрации противопоставленного товарного знака, в том числе с использованием противопоставленного товарного знака, обуславливают вывод об отсутствии приобретенной различительной способности у противопоставленного товарного знака и об отсутствии опасности смешения сопоставляемых товарных знаков заявителя и третьего лица в восприятии потребителей соответствующих услуг.

Кроме того, отсутствие таких доказательств подтверждает позицию третьего лица о том, что оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Как следствие, оспаривание решения Роспатента в рамках настоящего дела не может иметь своей целью реальное восстановление прав или законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности и может свидетельствовать о недобросовестности действий заявителя, направленных на аннулирование объекта интеллектуальной собственности иного лица в отсутствие законного интереса к тому.

Данные обстоятельства являются самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя, поскольку как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя из этого, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

В то же время компанией были представлены в Роспатент необходимые и достаточные доказательства широкой известности оспариваемого товарного знака, обусловленной его активным использованием для индивидуализации расположенного в Москве торгового-развлекательного центра (далее - ТРЦ), а именно: распечатка с сайта в сети Интернет www.nic.ru; информация с сайта в сети Интернет www.afimall.ru; справка от 14.06.2016 о посещаемости ТРЦ "АФИМОЛЛ Сити"; сведения о награждении ТРЦ "АФИМОЛЛ Сити"; справка от 14.06.2016 о рекламных расходах на ТРЦ "АФИМОЛЛ Сиги"; справка от 15.06.2016 N 59/16 о посещаемости сайта www.afimall.ru; сведения о мобильном приложении "АФИМОЛЛ Сити"; результаты вышеупомянутого соцопроса; договоры, акты оказанных услуг, платежные поручения, счета-фактуры, связанные с рекламой и деятельностью ТРЦ "АФИМОЛЛ Сити".

На основании установленных Роспатентом сведений о количестве посетителей указанных ТРЦ "АФИМОЛЛ Сити" и сайта, о расходах правообладателя на их рекламу уполномоченным органом сделан обоснованный вывод о том, что оспариваемый товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 449662 на дату получения предпринимателем исключительного права на противопоставленный товарный знак по свидетельству N 550090 (на основании отчуждения исключительного права на товарный знак N 218420 по договору в отношении части услуг, зарегистрированного Роспатентом 07.08.2015 за N РД0178664), уже использовался в течение пяти лет и приобрел широкую известность у потребителей услуг 35-го класса МКТУ, в отношении которых он был зарегистрирован, что исключает вероятность смешения потребителями оспариваемого товарного знака с противопоставленным товарным знаком.

Довод предпринимателя о том, что соответствующие сведения третьего лица и выводы Роспатента не имеют значения для настоящего спора не основан на законе.

Так, в соответствии со статьей 6.quinquies С (1) Парижской конвенции, чтобы определить, может ли быть знак предметом охраны, необходимо учитывать все фактические обстоятельства.

В силу пункта 2 статьи 1512 ГК РФ положения подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 того же Кодекса, на основании которого предпринимателем в Роспатент было подано возражение, применяются с учетом обстоятельств, сложившихся на дату подачи возражения (статья 1513 ГК РФ).

Таким образом, с учетом приведенных положений пункта 2 статьи 1512 ГК РФ, правовая охрана оспариваемого товарного знака может быть сохранена, даже если на момент государственной регистрации товарного знака он не соответствовал условиям охраноспособности.

На основании вышеизложенного коллегия судей пришла к выводу о соответствии оспариваемого решения Роспатента подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя о признании указанного решения недействительным.

Данный вывод суда, в свою очередь, является в соответствии со статьей 110 АПК РФ основанием для отнесения бремени судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 300 руб. на заявителя.

Излишне уплаченные предпринимателем при обращении в суд 1 200 руб. государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат возврату из федерального бюджета на основании справки арбитражного суда.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

требования индивидуального предпринимателя Сахаутдинова Раиса Маратовича оставить без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Сахаутдинову Раису Маратовичу из федерального бюджета 1 200 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 02.11.2016 N 18, которое оставлено в материалах дела.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

Судьи

А.А. Снегур

Н.Н. Тарасов