Постановление Суда по интеллектуальным правам от 7 марта 2017 г. N С01-310/2014 по делу N А41-47291/2012 Суд оставил без изменения вынесенные ранее судебные решения об отказе во взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, поскольку истец не представил относимых и бесспорных доказательств, подтверждающих правомерность заявленных им требований

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 7 марта 2017 г. N С01-310/2014 по делу N А41-47291/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 1 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 марта 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий судья - Тарасов Н.Н.,

судьи - Булгаков Д.А., Лапшина И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (Шелепихинская набережная, д. 8а, Москва, 123290, ОГРН: 1087799012707) на решение Арбитражного суда Московской области от 20.06.2016 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016, принятые в рамках дела N А41-47291/2012 по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности" к обществу с ограниченной ответственностью "ДНС-Орел" (ул. Светланская, д. 150, стр. 3, г. Владивосток, Приморский край, 690005, ОГРН 1123668004712) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав;

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "ВЕКТОР ДНС" (ул. Светланская, д. 150, стр. 3, г. Владивосток, Приморский край, 690005, ОГРН 1113850012231), S2 Records (Europastrasse 4 CH-8152 Glattbrugg, Zurich, Switzerland), XELON ENTERTAINMENT (294A Bridge Road, Richmond, Melbourne, Australia, 3121), Yellow Productions (40 rue des Blancs Manteaux,75004, Paris, France), Attractive Music (P.O. BOX 220111 DE-40608 Duesseldorf, Germany), Black Hole Recordings (P.O. Box 7042 4800 GA Breda The Netherlands), DGC Records (9130 Sunset Blvd., Los Angeles, CA 90069-6197 USA).

В судебном заседании приняли участие представители Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" - Павлова А.В. (по доверенности от 30.03.2015) и Полианчик Н.А. (по доверенности от 14.11.2016).

К участию в судебном заседании в качестве представителя общества с ограниченной ответственностью "ДНС-Орел" и общества с ограниченной ответственностью "ВЕКТОР ДНС" не был допущен Семенов А.В. в связи с отсутствием у него документов, удостоверяющих личность.

Суд по интеллектуальным правам установил:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДНС-Ногинск" (далее - общество "ДНС-Ногинск") о взыскании для выплаты исполнителям и изготовителям спорных фонограмм компенсации в размере 360 000 рублей за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение этих фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Исковые требования заявлены на основании статей 307, 421, 1242, 1243, 1250, 1252, 1311, 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 4 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 988 (далее - Правила сбора вознаграждения).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью "ДНС - Балашиха" (далее - общество "ДНС - Балашиха").

Решением Арбитражного суда Московской области от 15.02.2013, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013, исковые требования были удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 08.05.2014 решение Арбитражного суда Московской области от 15.02.2013 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 по делу N А41-47291/12 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Суд по интеллектуальным правам указал, что при новом рассмотрении настоящего дела суду первой инстанции необходимо установить следующие обстоятельства:

когда имело место первое исполнение и запись спорных фонограмм (до или после начала действия для Российской Федерации Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенная в Риме 26.10.1961, вступившей в силу для Российской Федерации 26.05.2003 (далее - Конвенция);

являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Конвенции и (или) Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, принятый Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежным прав в Женеве 20.12.1996, к которому Российская Федерация присоединилась 14.07.2008 (далее - Женевский договор) (критерий национальной принадлежности);

имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Конвенции и (или) Женевского договора (критерий публикации);

были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Конвенции (одновременная публикация), предлагались ли экземпляры записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном количестве.

Кроме того, суду необходимо было установить действуют ли исключительные права на спорные исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации и вправе ли истец обращаться в суд с исковыми требованиями в защиту исключительных прав иностранных исполнителей и изготовителей спорных фонограмм.

ВОИС в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил взыскать 360 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, для выплаты исполнителям и изготовителям этих фонограмм.

При новом рассмотрении дела судом, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены компании S2 Records, XELON ENTERTAINMENT, Yellow Productions, Attractive Music, Black Hole Recordings, DGC Records.

Решением Арбитражного суда Московской области от 20.06.2016, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016, в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 2 статьи 58 ГК РФ, частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена общества "ДНС-Балашиха" на его правопреемника - общество "Вектор ДНС", а общества "ДНС-Ногинск", соответственно, на общество "ДНС-Орел".

Не согласившись с принятыми по делу решением Арбитражного суда Московской области от 20.06.2016 и постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016, истец обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просил указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение, полагая, что судами допущено нарушение норм процессуального права при оценке доказательств, обжалуемые судебные акты являются незаконными и необоснованными, а выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам,

Заявитель кассационной жалобы полагает, что о рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции не было уведомлено одно из лиц, участвующих в деле - изготовитель фонограммы "Heads Will Roll" компания DGС Records.

Кроме того, по мнению заявителя кассационной жалобы, суды первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела не дали надлежащую правовую оценку представленным в дело доказательствам.

Вместе с тем ВОИС указывает, что материалы судебного дела, вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанций об обратном, не содержат доказательств, подтверждающих факт осуществления обществом "ДНС-Балашиха" (правопредшественник общества "ВЕКТОР ДНС") какой-либо деятельности в помещении, в котором осуществляет свою деятельность общество "ДНС-Ногинск" (правопредшественник общества "ДНС-ОРЕЛ").

ВОИС полагает, что суды первой и апелляционной инстанций нарушили положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, посчитав доказанным факт осуществления предпринимательской деятельности обществом "ДНС-Балашиха" в помещении магазина "DNS" в г. Ногинск при полном отсутствии доказательств этому обстоятельству.

Кроме того, ВОИС указывает, что суды дали неверную оценку чеку контрольно-кассовой машины (далее - ККМ), принадлежащей обществу "ДНС-Ногинск", а также всей совокупности доказательств факта осуществления ответчиком предпринимательской деятельности в помещении магазина "DNS" в г. Ногинск.

Представители истца в судебное заседание явились, поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Явившийся в судебное заседание Семенов А.В. не допущен Судом по интеллектуальным правам к участию в судебном заседании в качестве представителя ответчика и третьего лица (общество "ДНС-Орел"), в связи с отсутствием у него документов, удостоверяющих личность.

Иные третьи лица, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, что не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

В связи с тем, что письменные отзывы на кассационную жалобу суду не представлены, в соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, внимательно выслушав правовые позиции представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Суд по интеллектуальным правам считает необходимым обжалуемые акты оставить без изменения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами первой инстанции и апелляционной инстанции, 11.07.2012 в период с 15 час. 20 мин. по 15 час. 53 мин. в помещении Цифрового супермаркета, расположенного по адресу: Московская область, г. Ногинск, ул. Трудовая, д. 4 "Б", ВОИС был установлен факт исполнения музыкальных фонограмм, в связи с чем оно обратилось к обществу "ДНС-Ногинск" с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительных прав и с предложением заключить договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В связи с тем, что претензия оставлена без ответа и исполнения, ссылаясь на отсутствие у ответчика договора с истцом о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также на неисполнение обязанности по выплате вознаграждения, ВОИС обратилось в суд с иском о взыскании соответствующей компенсации в принудительном порядке.

Истец указывает, что в рассматриваемом иске исполнителями и изготовителями спорных фонограмм, в защиту прав которых обратилась ВОИС, являются лица, зарегистрированные во Франции, Австралии, Германии, США, Германии, Нидерландах.

В отношении иностранных исполнителей и изготовителей фонограмм применимыми нормами международного права являются названная Конвенция, Женевский договор и Марракешское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации (заключено в г. Марракеше 15.04.1994), вступившее в силу для Российской Федерации 22.08.2012.

Вышеперечисленные страны, за исключением США, являются Договаривающимися сторонами Конвенции.

Согласно статье 4 Конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции;

c) исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со статьей 6 названной Конвенции.

В силу статьи 5 Конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

Если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником названной Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций" Российская Федерация присоединилась к Конвенции с оговоркой, а именно: ограничит предоставляемую в соответствии со статьей 12 Конвенции охрану в отношении фонограмм, изготовитель которых является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства, в объеме и на условиях, предоставляемых этим Договаривающимся государством фонограммам, впервые записанным гражданином или юридическим лицом Российской Федерации.

В силу того, что Соединенные Штаты Америки и Российская Федерация являются участниками Женевского договора, к спорным отношениям должны применяться нормы названного международного соглашения с учетом сделанных оговорок. При этом пунктом 1 статьи 1 Женевского договора указано, что ничто в названном договоре не умаляет существующие обязательства, которые договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Конвенции.

На основании статьи 3 Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон. Под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции.

Согласно статье 4 Женевского договора каждая Договаривающаяся Сторона предоставляет гражданам других Договаривающихся Сторон, как они определены в статье 3 (2), такой же режим, какой она предоставляет своим собственным гражданам в отношении исключительных прав, особо предоставляемых настоящим Договором, и права на вознаграждение, предусмотренного в статье 15 настоящего Договора.

Пунктом 1 статьи 22 Женевского договора Договаривающиеся Стороны, с учетом соответствующих изменений, применяют положения статьи 18 Бернской конвенции к правам исполнителей и производителей фонограмм, предусмотренным в настоящем Договоре.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Бернской конвенции (Конвенция по охране литературных и художественных произведений, принятая 09.09.1886 в г. Берне) ее положения применяются ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, ВОИС является некоммерческой организацией, осуществляющей права исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, что подтверждается представленными в материалы дела свидетельствами N РОК-04/09 и N РОК-05/09 о государственной аккредитации ВОИС.

Согласно пункту 3 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 названного Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Приказами Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 06.08.2009 N 136 "О государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе на осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях" и N 137 "О государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе на осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях" в качестве такой организации государственная аккредитация предоставлена истцу в сфере осуществления прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу о том, что на территории Российской Федерации, в соответствии с Римской конвенцией, Женевским договором и Бернской конвенцией, подлежат охране исполнения и фонограммы, которые были изготовлены иностранными лицами.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанций отметили, что право ВОИС на обращение в суд в защиту прав иностранных изготовителей фонограмм является законным и обоснованным как с позиции норм международного права, так и в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Так, пунктом 1 статьи 1225 ГК РФ установлено, что фонограммы являются результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммами являются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права (пункт 3 статьи 1252 этого Кодекса).

Истец, исходя из того, что осуществление в помещении магазина, принадлежащего ответчику, публичного исполнения фонограмм в отсутствие у ответчика договора с истцом о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, неисполнение обязанности по выплате вознаграждения, причитающегося исполнителям и изготовителям фонограмм, с очевидностью свидетельствует о нарушении ответчиком прав и интересов названных исполнителей и изготовителей на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, предъявил настоящий иск.

Согласно пункту 8 статьи 1317 ГК РФ использованием исполнения считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

При предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на фонограмму, а также факт незаконного использования указанной фонограммы.

Установление указанных выше обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение настоящего спора, при этом, вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ компенсация за нарушение исключительного права подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Предметом искового требования является взыскание компенсации за нарушение смежных прав правообладателей на использование рассматриваемых фонограмм произведений.

Между тем частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований законодательства об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком, иначе в удовлетворении исковых требований должно быть отказано.

Применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела бремя доказывания наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей музыкальных произведений возлагается на истца, осуществляющего на профессиональной основе деятельность по управлению такими правами на коллективной основе.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Между тем судами установлено, что истец не представил относимых и бесспорных доказательств, подтверждающих правомерность заявленных им требований.

Так, в отношении представленной истцом видеозаписи суды пришли к выводу о том, что процедура фиксации на видеоносителе названных истцом фактов производилась в одностороннем порядке в интересах заказчика (истца), при этом сведений о том, что техническое средство, а также видеоноситель, были опечатаны после проведения видеозаписи, и до момента передачи их для расшифровки записи, не подвергались каким-либо воздействиям, в материалах дела не имеется.

При этом представленное истцом заключение специалиста Иваниной Р.В. было признано судами неотносимым к обстоятельствам рассматриваемого дела применительно к положениям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательством по тем мотивам, что приведенные в названном заключении специалиста утверждения о наличии в видеозаписи конкретных музыкальных произведений и личности их авторов декларативны, поскольку идентификация объектов авторских и смежных прав возможна только при установлении наличия соответствующей информации, которая идентифицирует объект или правообладателя, либо информации об условиях использования этого объекта, которая содержится на соответствующем материальном носителе, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, а также любых цифр и кодов, в которых содержится такая информация.

Между тем, по мнению судов, само по себе прослушивание звуков без установления наличия в них указанной информации, предусмотренной статьями 1300 и 1310 ГК РФ, не позволяет сделать вывод об идентификации в них произведений или фонограмм, а истцом не представлено доказательств того, по каким признакам определялся автор музыкальных произведений.

Вместе с тем при проведении исследования специалистом использовались интернет-ресурсы, информация на которых изложена на иностранных языках, однако в материалы дела не представлено доказательств об имеющихся у Иваниной Р.В. специальных знаниях в области иностранных языков и возможности ее участия, в том числе и в качестве переводчика.

Также суд апелляционной инстанции, применительно к обстоятельствам настоящего конкретного дела, правомерно отметил, что названные сайты являются сайтами так называемого "свободного наполнения", информация на них может быть внесена любым лицом, в связи с чем такая информация является сомнительной с точки зрения ее достоверности.

Между тем, на основании непосредственного исследования видеозаписи контрольного прослушивания суд первой инстанции пришел к выводу о том, что она сделана с использованием технического устройства, не позволяющего установить и идентифицировать источник звука, на котором осуществлялось такое воспроизведение, а также установить, что кто именно осуществлял включение оборудования (работники ответчика, покупатели, или представитель ВОИС, осуществляющий съемку и выдававший себя за покупателя).

Названное обстоятельство, применительно к рассматриваемому спору, является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Вместе с тем, выполняя письменные указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции, полагая, что по делу подлежит исследованию действие исключительного права конкретного исполнителя и изготовителя спорной фонограммы на территории Российской Федерации (является ли оно объектом правовой охраны), поскольку если правовая охрана не предоставляется, то и право на взыскание компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение не может считаться возникшим, установили, что доказательств того, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации, в материалах настоящего дела не имеется.

Кроме того, проверив возможность действия на территории Российской Федерации исключительных прав на спорные фонограммы с учетом как вышеприведенных норм российского законодательства, так и международного права, суды, пришли к выводу о том, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ВОИС не представила сведений (доказательств) о том, когда имели место первые исполнения спорных фонограмм; являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Конвенции (одновременная публикация).

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, полно и всесторонне исследованы судебной коллегией и в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению, поскольку основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельств, установленных судами при рассмотрении настоящего дела, не влияют на законность обжалуемых судебных актов и не подтверждены надлежащими доказательствами.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с выводами судов связано с неверным толкованием им норм материального и процессуального права, что не свидетельствует о судебной ошибке.

Довод, изложенный в кассационной жалобе о том, что ответственность за данное публичное исполнение должен нести ответчик как владелец кассовых аппаратов, на которых отбивается чек за отпускаемый товар, судом кассационной инстанции отклоняется в силу следующего.

Определяющее значение в рассматриваемом случае имеет не наличие статуса собственника товара или владельца кассового аппарата, а именно то, кто организовывал музыкальное сопровождение.

Между тем из представленного в материалы плана помещения (т. 1 л.д. 61 и 64) следует, что помещение, в котором осуществляет свою деятельность общество "ДНС-Ногинск", занимает не только ответчик, но и общество "ДНС-Балашиха", при этом площадь, принадлежащая обществу "ДНС-Ногинск" отделена от площади общества "ДНС-Балашиха" только стеллажами, не достигающими в высоту даже потолка помещения и не обладающие звукоизолирующими свойствами.

Судебная коллегия полагает необходимым отметить, что в установленном законом порядке о фальсификации названного доказательства суду не заявлено.

При этом указание на кассовом чеке данных ответчика само по себе не свидетельствует о том, что публичное исполнение музыкальных произведений осуществлено именно ответчиком.

В силу изложенного, довод кассационной жалобы о том, что представленные в дело кассовый чек и видеозапись исчерпывающе подтверждают утверждение истца о том, что спорное музыкальное сопровождение было организовано именно на территории общества "ДНС-Ногинск" и силами его сотрудников, отклоняется судом кассационной инстанции как декларативный и ничем не подтвержденный, поскольку названные доказательства не позволяют установить и идентифицировать источник звука, на котором осуществлялось такое воспроизведение, а также установить, что кто именно осуществлял включение оборудования, осуществлялось ли такое включение для целей и от имени общества "ДНС-Ногинск".

Довод заявителя жалобы о том, что компания DGC Records не была извещена надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в силу чего была лишена возможности представлять доказательства и участвовать в процессе, отклоняется судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 253 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела с участием иностранных лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам названного Кодекса с особенностями, предусмотренными настоящей главой, если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное. В случаях, если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В этих случаях срок рассмотрения дела продлевается арбитражным судом на срок, установленный договором о правовой помощи для направления поручений в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства, а при отсутствии в договоре такого срока или при отсутствии указанного договора не более чем на шесть месяцев (часть 3 названной статьи).

В силу части 1 статьи 254 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими организациями и гражданами. Процессуальные льготы предоставляются иностранным лицам, если они предусмотрены международным договором Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном названным Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В силу части 6 названной статьи лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

На основании части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном этим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" указано, что суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между тем факт извещения иностранного юридического лица о рассмотрении настоящего дела в судах первой и апелляционной инстанций подтверждается представленными в материалы дела доказательствами о направлении указанному лицу копии определения Арбитражного суда Московской области по адресу, известному суду от самого истца (т. 7 л.д. 110).

Порядок извещения иностранного лица соответствует положениям Гаагской конвенцией от 15 ноября 1965 года о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам, к которой Российская Федерация присоединилась в 2001 году.

Вместе с тем заявителю кассационной жалобы следует учитывать, что в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 51 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами" следует, что по смыслу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ указанные организации действуют в интересах правообладателей. Такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе (пункт 21 постановления от 26.03.2009 N 5/29).

При этом указанная организация при обращении в суд в защиту прав конкретного правообладателя применительно к пункту 2 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязана указать сведения о нем, позволяющие идентифицировать его (фамилию, имя и отчество или фирменное наименование) и направить этому правообладателю судебное извещение. Если организация по управлению правами на коллективной основе действует на основании договора с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе (пункт 3 статьи 1242 ГК РФ), указываются сведения о фамилии, имени и отчестве или фирменном наименовании правообладателя, а также сведения о наименовании и местонахождении этой организации.

Между тем стороны согласно статьям 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно пункту 3 части 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации непринятие стороной мер к надлежащей реализации своих процессуальных прав и обязанностей относит на эту сторону все негативные риски, связанные с ненадлежащей защитой собственных прав и законных интересов.

Таким образом, третьи лица сами несут риск наступления неблагоприятных последствий связанных с их нежеланием участвовать в судебных заседаниях.

Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым отметить, что как пояснил в судебном заседании представитель истца, им предпринимались самостоятельные меры по информированию правообладателей, в том числе и названной компании об инициировании настоящего судебного дела, однако последняя своего волеизъявления в отношении возможного процессуального участия не формализовала.

Судебная коллегия полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, которые основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

В то же время, исходя из положений части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не обладает полномочиями по сбору, исследованию и оценке доказательств, в связи с чем новые доказательства в суде кассационной инстанции не принимаются и не могут служить основаниями для отмены судебных актов.

Нарушений требований процессуального законодательства при оценке судом доказательств по делу суд кассационной инстанции не усматривает.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12, исходя из принципа правовой определенности, судебный акт, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен вышестоящим судом исключительно по мотиву несогласия с оценкой фактических обстоятельств, данной судами нижестоящих инстанций.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 20.06.2016 по делу N А41-47291/2012 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Н. Тарасов

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

И.В. Лапшина