Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 сентября 2017 г. N 33-АПУ17-20 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденных с незаконного сбыта психотропного вещества в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору на покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, поскольку, если лицо в целях незаконного сбыта психотропного вещества совершает действия, направленные на его последующую реализацию, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанное вещество приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 сентября 2017 г. N 33-АПУ17-20

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Червоткина А.С.,

судей - Климова А.Н., Сабурова Д.Э.,

при секретаре - Семеновой Т.Е.,

с участием государственного обвинителя - прокурора Телешевой-Курицкой Н.А.,

осужденных Гаврилова Н.И., Клемешина А.Е.,

защитников - адвокатов Кротовой С.В., Шаповаловой Н.Ю.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Гаврилова Н.И., адвоката Петрошенко С.П. в защиту Клемешина А.Е. и апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинградской области Дибирова М.Д. на приговор Ленинградского областного суда от 21 апреля 2017 года, которым

Гаврилов Н.И., ..., несудимый;

осужден к лишению свободы по:

- ч. 5 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 11 годам;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 11 годам 6 месяцам в исправительной колонии строгого режима;

Клемешин A.Е. ... несудимый;

осужден по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам в исправительной колонии строгого режима.

Взысканы с Гаврилова Н.И. в доход федерального бюджета процессуальные издержки за участие адвоката в размере 18.000 рублей.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сабурова Д.Э., выступления в режиме видеоконференц-связи осужденных Гаврилова Н.И., Клемешина А.Е., их защитников адвокатов Кротовой С.В., Шаповаловой Н.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против апелляционного представления, прокурора Телешевой-Курицкой Н.А., поддержавшей частично доводы апелляционного представления, но полагавшей необходимым жалобы оставить без удовлетворения, Судебная коллегия установила:

по приговору суда Гаврилов и Клемешин признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт психотропного вещества в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору, а Гаврилов также за незаконное хранение без цели сбыта, психотропного вещества в значительном размере.

Преступления совершены в период с января по 15 июля 2015 года в г. ... и на территории ... области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Гаврилов вину признал полностью, Клемешин - частично.

В апелляционной жалобе осужденный Гаврилов полагает чрезмерно суровым назначенное наказание. Считает, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, то, что фигурирующее по делу вещество не является наркотическим. Указывает, что за период нахождения в СИЗО он осознал противоправность своих действий, раскаялся в содеянном, вину признает. Обращает внимание на свою инвалидность, ухудшение состояния здоровья за период нахождения под стражей, то, что нуждается в наблюдении и соответствующем лечении, со стороны соседей характеризуется положительно, имеется возможность трудоустройства.

Просит смягчить назначенное наказание.

Адвокат Петрошенко С.П. в защиту Клемешина в апелляционной жалобе полагает недоказанной причастность Клемешина к эпизоду сбыта психотропного вещества 28 мая 2015 г., неправильной переквалификацию его действий с покушения на оконченный состав преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Просит приговор изменить и смягчить назначенное Клемешину наказание, а также применить ст. 73 УК РФ.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинградской области Дибиров М.Д. считает неправильной квалификацию действий осужденных по сбыту психотропного вещества Ж. 28 мая и 14 июля 2015 года и покушению на сбыт оставшегося и хранившегося в гараже психотропного вещества как одно оконченное продолжаемое преступление. Указывает, что оставшееся в гараже вещество Гаврилов и Клемешин не успели сбыть по независящем от них обстоятельствам, так как оно было изъято правоохранительными органами.

Просит приговор отменить, постановить новый приговор, по которому действия Гаврилова и Клемешина по фактам сбыта 28 мая и 14 июля 2015 года квалифицировать как одно преступление по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, назначив наказание в виде 15 лет лишения свободы. Их действия в отношении изъятого в гараже психотропного вещества квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, по которой каждому назначить 9 лет 9 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности всех преступлений путем частичного сложений наказаний окончательно каждому назначить 15 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальном просит приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Клемешин, полагает, что суд правильно квалифицировал его действия как единое продолжаемое преступление и при назначении наказания учел все обстоятельства по делу, но не в полном объеме.

Просит представление отклонить и приговор оставить без изменения.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционных жалоб и представления, Судебная коллегия отмечает, что выводы суда о виновности Гаврилова и Клемешина в действиях, связанных с незаконным оборотом психотропного вещества являются правильными, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствам.

По эпизоду хранения Гавриловым без цели сбыта психотропного вещества его вина не оспаривается и подтверждается:

- протоколом обыска по месту жительства, где была обнаружена бутылка с жидкостью (т. 3 л.д. 124-128);

- заключениями экспертов об обнаружении на бутылке следов пальцев рук Гаврилова и о том, что жидкость является психотропным веществом в количестве, являющимся значительным размером (т. 3 л.д. 134-139).

Оценив исследованные доказательства по данному эпизоду, суд правильно квалифицировал действия Гаврилова по ч. 1 ст. 228 УК РФ, то есть незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества в значительном размере, и назначил наказание с учетом всех обстоятельств дела и данных о личности.

По эпизодам сбыта психотропного вещества Ж. 28 мая и 14 июля 2015 года, а также по факту обнаружения и изъятия в гараже психотропного вещества вина обоих подтверждается показаниями свидетелей Ж., П., а также материалами дела, в том числе оперативно-розыскных мероприятий, содержание которых приведено в приговоре.

Проанализировав эти и другие исследованные доказательства, содержание которых приведено в приговоре, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Гаврилова и Клемешина и о доказанности их вины.

Поскольку оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствие с требованиями закона, их результаты обосновано приняты во внимание, судом они проверены и оценены.

На основе совокупности исследованных доказательств суд правильно установил, что в период до 28 января 2015 года Гаврилов, Клемешин и другое лицо, дело в отношении которого прекращено в связи со смертью, вступили между собой в сговор на сбыт указанного в приговоре психотропного вещества. С этой целью Гаврилов с другим лицом приобрели психотропное вещество общей массой не менее 533814,4 гр., что является особо крупным размером, а Клемешин подыскал место для его хранения - помещение гаража по соответствующему адресу.

Осуществляя дальнейшие действия, направленные на сбыт психотропного вещества, Гаврилов в соответствии с распределением ролей получал от покупателей заказы на определенное количество психотропного вещества, вел с ними переговоры о цене и объеме вещества, определял время и место встречи с покупателями, от которых получал денежные средства в качестве оплаты за сбываемое психотропное вещество, после чего сообщал им место нахождения тайника, куда психотропное вещество помещалось Клемешиным, осуществлявшим предварительную фасовку психотропного вещества в объемах, требовавшихся для сбыта; полученные денежные средства Гаврилов распределял между соучастниками, включая Клемешина.

В последующем они сбыли Ж. участвовавшему в проведении оперативно-розыскных мероприятий, указанное психотропное вещество 28 мая 2015 года в крупном размере и 14 июля 2015 года - в особо крупном размере, после чего оставшаяся в гараже часть психотропного вещества была изъята сотрудниками правоохранительных органов.

Вопреки доводам адвоката Петрошенко С.П. роль Клемешина судом установлена, а доводы о его непричастности проверены и обоснованно с приведением соответствующих мотивов отвергнуты. Выводы суда достаточно полно мотивированы и являются правильными.

В тоже время Судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционного представления о неправильной квалификации действий осужденных, но полагает, что для исправления допущенной судом ошибки не требуется отмены приговора, она может быть устранена путем внесения в приговор соответствующих изменений, поскольку фактические обстоятельства судом установлены правильно и не оспариваются.

Согласно приговору, все действия Гаврилова и Клемешина квалифицированы по одной ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как одно продолжаемое преступление в отношении всей массы психотропного вещества.

При этом, суд исключил из обвинения как излишне вмененные ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 (по эпизоду сбыта Ж. 28 мая 2015 года психотропного вещества в крупном размерю) и ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по факту обнаружения и изъятия 15 июля 2015 года гараже оставшейся массы психотропного вещества).

Таким образом, суд фактически оставил без юридической оценки действия осужденных в отношении находящегося в гараже и предназначенного для реализации психотропного вещества.

Кроме того, как установил суд, 28 мая 2015 года психотропное вещество сбывалось Ж. действовавшему в ходе проверочной закупки. Вместе с тем указанные действия судом квалифицированы как оконченный состав, чем ухудшено положение осужденного. При этом судом не принято во внимание, что органом предварительного расследования они были квалифицированы как покушение.

Также судом не были приняты во внимание содержащиеся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 г. N 14 (в редакции от 23.12.2010 г.) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" и действовавшие на указанный период времени разъяснения о том, что, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота.

При оценке действий Гаврилова и Клемешина в отношении сбыта Ж. 14 июля 2015 года психотропного вещества в особо крупном размере и изъятого 15 июля 2015 года в гараже психотропного вещества в особо крупном размере и предназначенного для реализации Судебная коллегия учитывает внесенные 30 июня 2015 года в вышеназванное постановление изменения.

Согласно этим изменениям (п.п. 13.1 и 13.2), учитывая, что диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ ши их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Поскольку указанные разъяснения касаются событий, совершенных после 30 июня 2015 года, действия Гаврилова и Клемешина по факту сбыта психотропного вещества 14 июля 2015 года подлежат квалификации как оконченный состав преступления.

Их действия в отношении оставшейся в гараже части психотропного вещества подлежат квалификации как покушение на сбыт.

С учетом изложенного в данной части действия Гаврилова и Клемешина с одного состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, подлежат переквалификации:

- по события 28 мая 2015 года на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт психотропного вещества, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

- по событиям 14 июля 2015 года на ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, то есть незаконный сбыт психотропного вещества группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере;

- в части обнаруженного и изъятого в гараже оставшегося вещества по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт психотропного вещества группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Психическое состояние осужденных судом изучено полно и объективно. С учетом выводов экспертов (т. 2 л.д. 217-219, т. 6 л.д. 25-30), других обстоятельств, влияющих на решение данного вопроса, суд правильно признал Гаврилова и Клемешина вменяемыми.

Решение о назначении обоим наказания только в виде лишения свободы, отсутствие оснований для применения положений ст. 73 УК РФ и изменения категории преступлений судом мотивировано. Не усматривает таких оснований и Судебная коллегия.

Все влияющие на наказание обстоятельства судом установлены и приняты во внимание.

С учетом переквалификации действий осужденных им подлежит назначению наказание в соответствие с требованиями закона. При этом Судебная коллегия принимает во внимание все установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, приведенные данные о личности обоих, положения ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Также Судебная коллегия учитывает и то обстоятельство, что из незаконного оборота было изъято большое количество психотропного вещества.

Совокупность имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств, как правильно признано судом первой инстанции, является исключительной, в связи с чем, Судебная коллегия полагает необходимым по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ обоим назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией нормы закона.

Поскольку исходя из положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ размер назначаемого наказания ниже размера, установленного санкцией закона, ссылок на ст. 64 УК РФ при назначении наказаний за покушения на сбыт психотропного вещества в таком случае не требуется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Ленинградского областного суда от 21 апреля 2017 года в отношении Гаврилова Н.И. и Клемешина А.Е. изменить.

Действия Гаврилова Н.И. переквалифицировать с ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на:

- ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 28 мая 2015 года), по которой назначить 8 лет лишения свободы;

- ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 14 июля 2015 года), по которой назначить лишение свободы с применением ст. 64 УК РФ сроком на 9 лет;

- ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия психотропного вещества из гаража), по которой назначить. 8 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ окончательно Гаврилову Н.И. назначить 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Действия Клемешина А.Е. переквалифицировать с ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на:

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 28 мая 2015 года), по которой назначить 5 лет лишения свободы;

- ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 14 июля 2015 года), по которой назначить лишение свободы с применением ст. 64 УК РФ сроком на 5 лет 8 месяцев;

- ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия психотропного вещества из гаража), по которой назначить 5 лет 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Клемешину А.Е. назначить 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Гаврилова Н.И. и Клемешина А.Е. оставить без изменения, апелляционные жалобы Гаврилова Н.И., адвоката Петрошенко С.П. и апелляционное представление заместителя прокурора Ленинградской области Дибирова М.Д. - без удовлетворения.

Председательствующий

Червоткин А.С.

Судьи

Климов А.Н.

Сабуров Д.Э.