Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 февраля 2018 г. N А40-199743/2017-144-1821

Именем Российской Федерации

Полный текст решения изготовлен 13 февраля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 января 2018 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Харламовой В.Ф

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ФАНО России

к ответчику: ФАС России

третьи лица: ООО "Перспектива", ООО "Вимап"

о признании незаконным решения, недействительным предписания от 21.07.2017 по делу N 902/17, решения от 25.07.2017 по делам N К-921/17 и N К-922/17 в части

с участием:

от заявителя - Жаворонок А.П. (паспорт, доверенность от 20.11.2017 N 492), Базин Д.А. (паспорт, доверенность от 06.12.2017 N 509)

от ответчика - Шалганов А.В. (удостоверение, доверенность от 02.10.2017)

от третьих лиц - не явились, извещены

Установил: ФАНО России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решений ФАС России от 21.07.2017 по делу N 902/17, от 25.07.2017 по делу N К-921/17, от 25.07.2017 по делу N К-922/17 и предписания от 21.07.2017 по делу N 902/17.

Заявитель требования поддержал в полном объеме по основаниям изложенным в заявлении, со ссылкой на незаконность и необоснованность оспариваемых решений и предписания, нарушающего права и законные интересы агентства, а также не соответствующего положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Ответчик представил документы послужившие основанием для принятия оспариваемого решения и предписания, а также отзыв, в котором возражал против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно, однако не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Из материалов дела следует, что в соответствии с решениями по делам N К-921/17 и N К-922/17 доводы ООО "Красе групп" и ООО "Перспектива" о нарушении ФАНО России Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" были признаны необоснованными, а жалоба ООО "ВИМАП" о нарушении пунктов 4, 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ была признана частично обоснованной.

На основании данных решений в ФАНО России направлено предписание ФАС России от 21.07.2017 по делу N К-902/17 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с указанными решениями и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ФАНО России в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемого заявителем решений и предписания антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии со частью 3 статьи 105 Закона о контрактной системе обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке.

Исходя из анализа положений части 3 статьи 105 Закона о контрактной системе, любой участник закупки, считающий незаконными положения закупочной документации, вправе обжаловать их вне зависимости от факта подачи заявки на участие в закупке, при этом такая жалоба может быть подана до окончания установленного срока подачи заявок.

Данная позиция подтверждается определением Верховного суда Российской Федерации от 17.05.2017 N 304-КГ17-4525.

Отсутствие в положениях данной статьи указания на наличие у подателя жалобы специальной правосубъективности (например, лицензии или допуска СРО), делает довод Заявителя о том, что ФАС России не вправе принимать жалобы у лиц не имеющих лицензии на выполнение определенных видов работ необоснованным.

Также материалами дела подтверждается Поступление жалобы ООО "Перспектива" в Управление ФАС по городу Москве 18.07.2017, тогда как окончание срока подачи заявок, согласно конкурсной документации было 19.07.2017.

Таким образом довод заявителя о принятии ФАС России жалобы ООО "Перспектива" с нарушением срока не находит своего подтверждения

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушений пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе также несостоятелен ввиду следующего.

В силу пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, предусмотренные статьей 51 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Пунктом 23 информационной карты Конкурсной документации установлено, что заявка на участие в конкурсе должна содержать, в том числе предложение участника конкурса в отношении объекта закупки, а в случае закупки товара также предлагаемую цену единицы товара, наименование страны происхождения товара (форма 3 раздела 3 части I Конкурсной документации).

Пунктом 27 информационной карты Конкурсной документации установлено, что конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

В форме N 3 предусмотрена таблица "Предложение участника закупки в отношении материалов, предлагаемых к использованию при проведении работ".

Согласно инструкции по заполнению заявки на участие в Конкурсе заявка на участие в конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в Конкурсной документации информацию.

В исковом заявлении указано, что в Конкурсной документации сведений о материалах, предлагаемых к использованию при проведении работ, не установлено, в связи с чем заполнять таблицу "Предложение участника закупки в отношении материалов, предлагаемых к использованию при проведении работ" формы N 3 при формировании заявки не требуется.

Однако суд принимает во внимание письмо ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке где сказано: "Неустановление заказчиком надлежащей инструкции по заполнению заявки может привести к возникновению у участников закупок ошибок технического характера при заполнении и формировании своих заявок, что в свою очередь может привести к признанию таких заявок не соответствующими установленным заказчиком требованиям."

Таким образом, действия Заказчика, не установившего надлежащим образом требования к составу заявки на участие в конкурсе и инструкцию по ее заполнению, нарушают пункт 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе несостоятелен ввиду следующего.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, Порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

При этом согласно пункту 3 Правил, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или Порядок их определения.

В Конкурсной документации установлен следующий Порядок оценки заявок:

Стоимостной критерий "Цена контракта" имеет значимость 60 (шестьдесят) процентов и включает в себя цену исполнения контракта, предложенную участником конкурса в заявке на участие в конкурсе.

Нестоимостной критерий "Квалификация участников закупки" (далее - Критерий) имеет значимость 40 (сорок) процентов.

В рамках Критерия установлен показатель "Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами" со значимостью 100 (сто) процентов, согласно которому оценивается количество специалистов с высшим техническим образованием в сфере строительства, архитектуры, инженерно-технического обеспечения, находящихся в штате участника конкурса по состоянию на дату вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и планируемых к привлечению к выполнению работ, подтвержденное документально. Надлежащим документальным подтверждением наличия в штате участника конкурса специалистов с высшим техническим образованием в сфере строительства, архитектуры, инженерно-технического обеспечения является представление следующих документов (в совокупности): копий трудовых книжек, копий дипломов о высшем образовании, копия штатного расписания или выписки из него.

Установление обязательного требования в Документации о наличии работников в штате ограничивает количество участников, поскольку заказчик не учитывает иные формы организации отношений между сотрудниками и работодателем.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Конкурсной документации Порядок оценки заявок, в рамках которого оценке подлежат специалисты, находящиеся исключительно в штате участника Конкурса, нарушают пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемые решения и предписания ФАС России вынесены законно и обосновано, полностью соответствуют законодательству в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следует также отметить, что Предписание от 21.07.2017 по делу N 902/17 исполнено заявителем в полном объеме.

Вместе с тем суд указывает, что согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение и предписание ответчика нарушает именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании их недействительным.

Объективных и безусловных доказательств нарушения оспариваемым решением и предписанием прав и законных интересов ФАНО России заявитель суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому антимонопольным органом решению и предписанию имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд решил:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в удовлетворении заявленных требований ФАНО России отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Г.Н. Папелишвили