Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 23 апреля 2018 г. N С01-84/2018 по делу N СИП-343/2017 Суд оставил без изменения принятое ранее по делу решение суда в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку услуги, связанные с реализацией товаров, и услуги по рекламе имеют разные условия реализации, круг потребителей и являются услугами разного рода

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 23 апреля 2018 г. N С01-84/2018 по делу N СИП-343/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2018 года.

Президиум президиума Суда по интеллектуальным правам в составе: председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Химичева В.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича (г. Уфа, Республика Башкортостан, ОГРНИП 311028012400084) на решение Суда по интеллектуальным правам от 29.09.2017 по делу N СИП-343/2017 (судьи Снегур А.А., Пашкова Е.Ю., Тарасов Н.Н.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 11.04.2017, принятого по результатам рассмотрения возражения от 08.02.2017 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 569502.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нефтекамский механический завод" (ул. Индустриальная, д. 9Б, стр. 12, г. Нефтекамск, Республика Башкортостан, 452680, ОГРН 1030203264904).

В судебном заседании принял участие представитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Глоба Г.А. (по доверенности от 19.06.2017 N 01/32-502/41).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

индивидуальный предприниматель Ибатуллин Азамат Валерьянович (далее - предприниматель) обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 11.04.2017, принятого по результатам рассмотрения возражения от 08.02.2017 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 569502, и о признании недействительным предоставления правовой охраны названному товарному знаку в отношении всех товаров 1, 2, 6, 7, 8, 11, 12, 19, 20, 21, 27, 31-го и услуг 35-го "посредничество коммерческое [обслуживание]; реклама; обновление рекламных материалов; распространение образцов; согласование и заключение коммерческих операций для третьих лиц; продвижение товаров для третьих лиц; презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]; реклама почтой; рассылка рекламных материалов; аренда площадей для размещения рекламы; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; реклама телевизионная; реклама интерактивная в компьютерной сети; услуги рекламные "оплата за клик"; публикация рекламных текстов; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; распространение рекламных материалов; реклама наружная; маркетинг; радиореклама; телемаркетинг; демонстрация товаров" классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нефтекамский механический завод" (далее - общество).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 29.09.2017 заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным предоставление правовой охраны оспариваемому товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 569502 в отношении услуг 35-го класса МКТУ "распространение образцов; демонстрация товаров"; в удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение от 29.09.2017 в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить и направить дело на новое рассмотрение.

По мнению предпринимателя, является ошибочным вывод суда о неоднородности товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, услуге 42-го класса МКТУ "реализация товаров", в отношении который зарегистрирован противопоставленный товарный знак предпринимателя, по мотиву того, что правообладатель оспариваемого товарного знака, так же как и правообладатель противопоставленного товарного знака, может осуществлять деятельность по реализации этих товаров.

В обоснование этого довода предприниматель указывает на то, что суд, отклонив его довод об однородности названных товаров и услуги, уклонился от оценки довода о том, что наличие исключительного права на оспариваемый товарный знак в отношении широкого и разнообразного перечня товаров 1, 2, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 19, 20, 21, 27, 31-го классов МКТУ, позволяет правообладателю оспариваемого товарного знака осуществлять деятельность по продаже товаров, для которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку.

По мнению предпринимателя, с учетом того, что он также имеет право осуществлять деятельность по продаже товаров, для которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку, следует признать, что наличие исключительных прав на сравниваемые товарные знаки позволяет их правообладателям осуществлять идентичную деятельность по продаже товаров 1, 2, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 19, 20, 21, 27, 31-го классов МКТУ с использованием этих товарных знаков.

При этом, как отмечает предприниматель, является очевидным, что в случае правомерности его довода о том, что наличие правовой охраны сравниваемых товарных знаков позволяет их правообладателям осуществлять идентичную деятельность, с учетом сходства до степени смешения сравниваемых товарных знаков, товары (услуги), в отношении которых зарегистрированы эти товарные знаки, являются однородными.

В кассационной жалобе предприниматель также оспаривает вывод суда о том, что названные товары и услуга "реализация товаров" различны по своей природе и назначению, не являются взаимодополняемыми. Предприниматель полагает, что сам по себе факт того, что сравниваемые товары (услуги) различны по своей природе и назначению и не являются взаимодополняемыми, не является основанием для признания их неоднородными, если использование товарных знаков, зарегистрированных в отношении соответствующих товаров (услуг), позволяет их правообладателям осуществлять однородную, а тем более идентичную деятельность.

Не согласен предприниматель и с выводом суда, что "Роспатентом правильно отмечено, что названные товары и услуга "реализация товаров" различны по своей природе и назначению, не являются взаимодополняемыми. Однородность соответствующих товаров и услуги была бы возможна в случае, если услуга по реализации была уточнена по ассортименту реализуемых товаров или по сфере деятельности".

Как отмечает предприниматель, суд не дал оценки его доводу, что он вправе сократить перечень услуг, для которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак, например, до: "реализация товаров 1, 2, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 19, 20, 21, 27, 31-го классов МКТУ", вследствие чего у Роспатента не возникло бы сомнений в вопросе однородности товаров, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, и услуги, для которой зарегистрирован противопоставленный товарный знак.

Предприниматель также считает, что вывод суда о том, что услуги "презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; маркетинг, телемаркетинг" относятся к родовой группе "рекламные услуги, реклама", основан на неверном понимании судом указанных услуг, поскольку услуги "презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи" фактически представляют собой демонстрацию товаров с целью их продажи (реализации), то есть непосредственно связаны с процессом реализации товаров, так как маркетинг - система мероприятий по изучению рынка и активному воздействию на потребительский спрос.

По мнению предпринимателя, услуги "маркетинг" могут представлять собой как услуги маркетинговых компаний, оказываемых продавцам товаров, так и деятельность самих продавцов по активному воздействию на потребительский спрос. Телемаркетинг - вид прямого маркетинга, при котором общение продавца и покупателя происходит с помощью средств телефонии, следовательно, при телемаркетинге продавцы напрямую общаются с покупателями с целью продажи товаров, следовательно, данные услуги являются однородными с услугами "реализация товаров".

Предприниматель также подвергает сомнению вывод суда о том, что услуги по организации выставок и ярмарок для коммерческих и рекламных целей предназначены для обеспечения информационного, технического, консультационного, бытового и культурного обслуживания участников и иных мероприятий организационного характера, к потребителям таких услуг относятся производители (продавцы) товаров, лица, оказывающие услуги (выполняющие работы), тогда как потребителями услуги по реализации товаров являются лица, непосредственно испытывающие потребность в тех или иных товарах (услуге, работе), то есть конечные потребители.

Вопреки выводу суда, как указывает предприниматель, выставки и ярмарки могут организовываться не только для предоставления возможности продавцам товаров выставлять и продавать товары, но также и лицом, которое непосредственно само осуществляет деятельность по продаже товаров. Выставка в коммерческих целях, то есть выставка товаров в целях их продажи, может представлять собой магазин, в котором представлены товары в целях их продажи, а ярмарка отличается лишь своей периодичностью.

По мнению предпринимателя, посредник может являться связующим звеном между производителями товаров и потребителем товаров (или одним из связующих звеньев, когда товары покупаются не у производителя, а у другого перепродавца), т.е. фактически деятельность посредника может представлять собой деятельность по перепродаже товаров.

При этом предприниматель отмечает, что услуга "реализация товаров", как правило, оказывается не самим производителем товаров, а лицом, осуществляющим деятельность по продаже товаров, закупаемых у производителей, то есть посредником; сам по себе тот факт, что указанные услуги могут представлять собой широкий спектр услуг, не является основанием для признания этих услуг однородными со сравниваемыми услугами, поскольку в случае если посредничество представляет собой деятельность по перепродаже товаров, то такая деятельность является однородной деятельности по реализации товаров.

Лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не представили.

Предприниматель, заявивший о рассмотрении кассационной жалобы без его участия, и общество, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие этих лиц.

В судебном заседании представитель Роспатента возражал против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по основаниям, изложенным в письменных объяснениях, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество является правообладателем товарного знакапо свидетельству Российской Федерации N 569502, зарегистрированного 28.03.2016 с приоритетом от 04.06.2014 в отношении товаров 1, 2, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 19, 20, 21, 27, 31-го и услуг 35-го классов МКТУ.

Предприниматель 08.02.2017 обратился в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны данному товарному знаку, мотивированным несоответствием регистрации этого товарного знака положениям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). При этом предприниматель ссылался на факты регистрации на его имя до даты приоритета оспариваемого товарного знака сходных до степени смешения товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 543558 и N 591604, правовая охрана которым предоставлена в отношении однородных услуг.

Решением от 11.04.2017 Роспатент удовлетворил возражение предпринимателя и признал недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 569502 в отношении услуг 35-го класса МКТУ "услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]; продвижение товаров для третьих лиц".

Принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент указал на то, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 591604 не может быть противопоставлен оспариваемому товарному знаку при проверке соответствия его регистрации положениям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483, поскольку имеет более позднюю дату приоритета.

При этом Роспатент, руководствуясь Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32), признал сходными до степени смешения оспариваемый товарный знак и принадлежащий предпринимателю товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 543558 ввиду фонетического и семантического сходства их доминирующих словесных элементов "МУРАФЕЙ" и "МУРАВЕЙ".

Проведя анализ перечней товаров и услуг, для которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, Роспатент указал на однородность услуг 35-го класса МКТУ "услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]; продвижение товаров для третьих лиц", для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, услуге 42-го класса МКТУ "реализация товаров", в отношении которой предоставлена правовая охрана противопоставленному товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 543558, поскольку данные услуги имеют общее назначение, условия реализации и круг потребителей.

Принимая во внимание установленное сходство до степени смешения сравниваемых товарных знаков и однородность части услуг, в отношении которых им предоставлена правовая охрана, Роспатент пришел к выводу о несоответствии государственной регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 569502 подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, в связи с чем признал недействительным предоставление правовой охраны этому товарному знаку в отношении услуг 35-го класса МКТУ "услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]; продвижение товаров для третьих лиц".

Предприниматель, не согласившись с принятым Роспатентом решением и полагая, что оно является недействительным, поскольку принято с нарушением действующего законодательства и затрагивает его права и законные интересы, обратился в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Дело рассматривалось судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, и соответствие оспариваемого акта требованиям законодательства.

Изложенные в заявлении доводы, как установил суд первой инстанции, сводятся к несогласию предпринимателя с данной Роспатентом в оспариваемом решении оценкой однородности товаров и услуг, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, услуге 42-го класса МКТУ "реализация товаров", для которой зарегистрирован противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 543558.

По результатам судебного разбирательства суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Роспатента подлежит признанию недействительным в части отказа Роспатента в удовлетворении возражения предпринимателя против предоставления правовой охраны оспариваемому товарному знаку в отношении услуг 35-го класса МКТУ "распространение образцов; демонстрация товаров" как не соответствующее подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции об установлении Роспатентом невозможности противопоставления оспариваемому товарному знаку при проверке соответствия его регистрации подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 591604, так как последний имеет более позднюю дату приоритета.

Также заявителем кассационной жалобы не оспариваются выводы суда первой инстанции об установлении Роспатентом сходства оспариваемого товарного знака и противопоставленного товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 543558, что, в свою очередь, не оспаривалось предпринимателем в поданном им в суд заявлении о признании недействительным решения Роспатента от 11.04.2017.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов суда первой инстанции президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав объяснения представителя Роспатента, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

Как правильно установил суд первой инстанции, с учетом даты приоритета оспариваемого товарного знака (04.06.2014) законодательством, применимым для оценки его охраноспособности, являются ГК РФ и Правила N 32.

Подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ установлено, что не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

В соответствии с подпунктом 14.4.2 Правил N 32 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 14.4.3 Правил N 32 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

В пункте 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, разъяснено, что в ходе установления однородности товаров суды должны принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров.

Данные положения применимы и к услугам.

При этом вывод об однородности услуг делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023). При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

Проверяя обоснованность вывода Роспатента о неоднородности товаров 1, 2, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 19, 20, 21, 27, 31-го, для индивидуализации которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, услуге 42-го класса МКТУ "реализация товаров", в отношении который зарегистрирован противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 543558, суд первой инстанции установил, что названные товары и услуга различны по своей природе и назначению, не являются взаимодополняемыми.

При этом суд обоснованно учитывал, что однородность соответствующих товаров и услуги была бы возможна в случае, если услуга по реализации была уточнена по ассортименту реализуемых товаров или по сфере деятельности. На эту возможность обращено внимание в пункте 4 информационного письма Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 23.12.2011 N 2 "О формулировках терминов, идентифицирующих услуги, относящиеся к торговой деятельности, при включении их в перечень услуг 35-го класса МКТУ".

Выводы Роспатента и суда об отсутствии однородности сравниваемых товаров и услуги не порочит указание предпринимателя на его право сократить перечень услуг, для которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 543558, например, до реализации товаров 1, 2, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 19, 20, 21, 27, 31-го классов МКТУ.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что предметом анализа Роспатента и суда был не предполагаемый, а конкретный перечень услуг, для которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 543558.

В связи с тем, что услуга по реализации не была уточнена по ассортименту реализуемых товаров или по сфере деятельности выводы Роспатента и суда об отсутствии однородности сравниваемых товаров и услуги являются правомерными.

Поскольку приведенные доводы не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права при проведении анализа однородности товаров (услуг) или о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, они не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, отвечающего требованиям законности, обоснованности и мотивированности.

Также судом первой инстанции был отклонен довод предпринимателя об однородности услуг 35-го класса МКТУ "реклама; обновление рекламных материалов; презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; реклама почтой; рассылка рекламных материалов; аренда площадей для размещения рекламы; реклама телевизионная; реклама интерактивная в компьютерной сети; услуги рекламные "оплата за клик"; публикация рекламных текстов; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; распространение рекламных материалов; реклама наружная; маркетинг; радиореклама; телемаркетинг", указанных в перечне регистрации оспариваемого товарного знака, услуге 42-го класса МКТУ "реализация товаров", для индивидуализации которой зарегистрирован противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 543558.

При этом суд, делая вывод, что вышеприведенные услуги 35-го класса МКТУ относятся к родовой группе "рекламные услуги, реклама", исходил из легального определения понятия реклама, содержащегося в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Так, согласно пунктам 1-3 статьи 3 Закона о рекламе:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом к "услугам рекламным" Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОК 034-2014 (КПЕС 2008)), утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 N 14-ст, относит широкий спектр услуг (код 73.1), включающий в том числе услуги по подготовке, созданию и размещению рекламы, такие как: выбор информационных средств для размещения рекламы, оформление рекламных объявлений, иллюстраций, плакатов и т.д., написание сценариев рекламных роликов, размещение в средствах массовой информации, подготовка рекламных образцов или фильмов (без их изготовления), организация рекламных кампаний прямого маркетинга или кампаний прямой почтовой рекламы, а равно услуги по прямому маркетингу и прямой почтовой рекламе (разработка и организация рекламных кампаний по прямому маркетингу, т.е. организация прямой рассылки рекламных и маркетинговых сообщений потребителям, а не по их передаче через средства массовой информации), услуги по разработке рекламного дизайна и концепции (разработка основной идеи для рекламного объявления, написание слов для рекламы, составление планов печатных рекламных объявлений, иллюстраций, плакатов, написание сценариев для рекламных фильмов) и другие.

В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности (ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2)), утвержденном приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 N 14-ст, отмечено, что деятельность рекламных агентств (код 73.11) включает предоставление всех видов услуг в области рекламы (через заключение субподрядного договора), включая консультирование, творческое обслуживание, изготовление рекламных материалов и закупки (в том числе подготовку и проведение рекламных кампаний: подготовку и размещение рекламных материалов в газетах, периодических изданиях, на радио, телевидении, в информационно-коммуникационной сети Интернет и прочих средствах массовой информации, подготовку и размещение рекламы, например, на афишных тумбах, рекламных щитах, стендах для афиш и объявлений, в витринах, в демонстрационных залах, размещение рекламы на автомобилях и автобусах и т.п., воздушную рекламу, распространение или доставку рекламных материалов или пробных образцов, подготовку стендов и прочих демонстрационных материалов и сайтов; проведение маркетинговых исследований и прочие услуги в сфере рекламы, нацеленные на привлечение и удержание клиентов, промо-акции продукции, маркетинговые исследования пунктов продаж, адресную рассылку рекламных материалов, консультирование в области маркетинга).

В то же время, как обоснованно указал суд первой инстанции, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (статья 39 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3.1 ГОСТ Р 51304-2009 "Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги торговли. Общие требования", утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 N 769-ст, услугой торговли является результат непосредственного взаимодействия продавца и покупателя, а также собственная деятельность продавца по удовлетворению потребностей покупателя при купле-продаже товаров.

Суд также учитывал, что рекламные услуги оказываются рекламными агентствами другим лицам - различным производителям товаров и услуг. Потребителями рекламы являются теле-, радио- и интернет-аудитория, участники выставок.

В то же время услугой "реализация товаров" с учетом статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" охватывается деятельность, связанная с продажей покупателям товаров любых производителей, вида и ассортимента, включая выкладку, демонстрацию товаров, обслуживание покупателей. Лицами, оказывающими данную услугу, являются торговые предприятия (магазины), в определенных случаях имеющие специальное разрешение (лицензию) на торговую деятельность в целом или продажу отдельных видов товаров. Потребителями данного вида услуги являются все покупатели, заходящие в магазин для покупок.

По результатам анализа сравниваемых услуг суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что услуги, связанные с реализацией товаров, и услуги по рекламе имеют разные условия реализации, круг потребителей и являются услугами разного рода.

Поскольку решение суда содержит мотивированный вывод об отнесении услуги "реализация товаров" и услуг по рекламе к услугам разного рода, подлежит отклонению довод предпринимателя об однородности указанных услуг. Данный довод приведен без учета понятий реклама и реализация товаров, условий реализации названных услуг, круга потребителей этих услуг.

Предметом оценки суда первой инстанции был также довод предпринимателя об однородности услуг 35-го класса МКТУ "организация выставок для коммерческих и рекламных целей; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях" услуге 42-го класса МКТУ "реализация товара", который был отклонен, поскольку сравниваемые услуги относятся к различным видам услуг, имеют разное назначение, различный круг потребителей.

При этом суд исходил из того, что к обязанностям организатора ярмарки (выставки) для коммерческих и рекламных целей относятся: подготовка специализированного помещения; определение режима работы ярмарки (выставки), порядка их организации; определение состава участников, рабочих органов (дирекции, групп по маркетингу, учета договоров и пр.); предоставление мест для продавцов (демонстраторов); опубликование в средствах массовой информации и размещение на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет информации о ярмарке (выставке); оказание рекламных услуг; обеспечение необходимым оборудованием, инфраструктурой, охраной и другие. Следовательно, услуги по организации выставок и ярмарок для коммерческих и рекламных целей предназначены для обеспечения информационного, технического, консультационного, бытового и культурного обслуживания участников и иных мероприятий организационного характера.

К потребителям таких услуг относятся производители (продавцы) товаров, лица, оказывающие услуги (выполняющие работы), тогда как потребителями услуги по реализации товаров являются лица, непосредственно испытывающие потребность в тех или иных товарах (услуге, работе), то есть конечные потребители.

В то же время реализация товаров представляет собой деятельность, связанную с передачей на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

В кассационной жалобе предприниматель приводит довод, что выставки и ярмарки могут организовываться не только для предоставления возможности продавцам товаров выставлять и продавать товары, но также и лицом, которое непосредственно само осуществляет деятельность по продаже товаров. По мнению предпринимателя, выставка в коммерческих целях, то есть выставка товаров в целях их продажи, может представлять собой магазин, в котором представлены товары в целях их продажи, а ярмарка отличается лишь своей периодичностью.

Вместе с тем приведенный довод не порочит выводы суда первой инстанции о неоднородности сравниваемых услуг, поскольку как обоснованно установил суд, услуги по организации выставок и ярмарок для коммерческих и рекламных целей предназначены для обеспечения информационного, технического, консультационного, бытового и культурного обслуживания участников и иных мероприятий организационного характера.

Поскольку реализация товаров представляет собой деятельность, связанную с передачей на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, то названная услуга не может быть однородной услугам по организации выставок и ярмарок для коммерческих и рекламных целей.

Указывая на то, что посредник может являться связующим звеном между производителями товаров и потребителем товаров, предприниматель полагает, что деятельность посредника может представлять собой деятельность по перепродаже товаров, что с учетом того, что услуга "реализация товаров", как правило, оказывается не самим производителем товаров, а лицом, осуществляющим деятельность по продаже товаров, закупаемых у производителей, такая деятельность является однородной деятельности по реализации товаров.

Президиум Суда по интеллектуальным правам не может признать обоснованным довод предпринимателя об однородности услуг 35-го класса МКТУ "посредничество коммерческое [обслуживание]; согласование и заключение коммерческих операций для третьих лиц", для индивидуализации которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку, услуге 42-го класса МКТУ "реализация товаров", в отношении которой зарегистрирован противопоставленный товарный знак, ввиду следующего.

Коммерческое посредничество, как обоснованно указал суд первой инстанции, особый вид профессиональной деятельности, который представляет собой содействие в осуществлении сделки между продавцом и покупателем за определенное вознаграждение. В рамках коммерческого посредничества посредник оказывает широкий спектр услуг (юридических и фактических), то есть посредник, действуя в чужом интересе, занимается поиском и предоставлением информации о потенциальных и приоритетных покупателях и продавцах, анализирует надежность продавца и платежеспособность покупателя, согласовывает содержание или отдельные условия будущих договоров, непосредственно производит приемку, хранение и обработку товаров, занимается их страхованием.

Следовательно, в отличие от услуги по реализации товаров, коммерческое посредничество имеет целью не реализацию (приобретение) товаров или услуг, а осуществление посреднических действий в интересах иного лица для достижения конечного результата, на которое нацелено лицо, в интересах которого действует посредник, поэтому услуга коммерческого посредничества отличается по целям и назначению от услуги по реализации товаров.

Различен и круг потребителей данных услуг (с одной стороны - лицо, имеющее намерения заключить сделку, в интересах которого действует коммерческий посредник; с другой стороны - неограниченный круг лиц, заинтересованных в приобретении конкретного товара (конечные потребители)).

Также различны и условия реализации вышеупомянутых услуг (коммерческое посредничество реализуется путем возмездного представления интересов лица, намеренного заключить определенную сделку; реализация товаров - путем возмездной передачи товаров в собственность потребителю).

Названные обстоятельства, как обоснованно указал суд первой инстанции, свидетельствуют о различии в назначении, способах оказания и круге потребителей этих услуг, что свидетельствует об их неоднородности.

Обусловленное субъективным мнением заявителя кассационной жалобы несогласие с результатами содержащейся в обжалуемом судебном акте оценки однородности товаров и услуг сравниваемых товарных знаков не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствует о неправильном применении судом первой инстанции норм материального или процессуального права.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на примеры судебной практики не опровергают выводы Роспатента и суда первой инстанции по данному делу, сделанные, исходя из его фактических обстоятельств.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также учитывает, что в основном доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, повторяют доводы, которые были предметом судебной оценки при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Иная оценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанции обстоятельств (в том числе обстоятельств сходства товаров (услуг)) не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

При названных обстоятельствах президиум Суда по интеллектуальным правам не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы предпринимателя.

Судебные расходы по уплате госпошлины за подачу кассационной жалобы относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 29.09.2017 по делу N СИП-343/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

В.А. Химичев