Решение Суда по интеллектуальным правам от 15 мая 2018 г. по делу N СИП-615/2017 Суд признал недействительным решение Роспатента об удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают приобретение спорным обозначением различительной способности до даты его приоритета

Решение Суда по интеллектуальным правам от 15 мая 2018 г. по делу N СИП-615/2017
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 8 мая 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 15 мая 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Погадаева Н.Н., Рогожина С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гончар Д.М.,

рассмотрел в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Научно-внедренческий центр Агроветзащита" (Игарский пр., д. 4, Москва, 129329, ОГРН 1057746171097) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, стр. 1, Москва, 123995) от 28.07.2017 об удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 500992.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "БИОСТИМ" (станция Битюг, д. 5, оф. 1, г. Бобров, 397705, ОГРН 1113652000131).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Научно-внедренческий центр Агроветзащита" - Пантелеева И.В. (по доверенности от 22.11.2017) и Мальцев К.Л. (по доверенности от 20.07.2016);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Глоба Г.А. (по доверенности от 19.06.2017 N 01/32-502/41);

от общества с ограниченной ответственностью "БИОСТИМ" - Гейзе Е.Г. (по доверенности от 01.03.2017).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственность "Научно-внедренческий центр Агроветзащита" (далее - заявитель, общество "НВЦ Агроветзащита", общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 28.07.2017 об удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 500992.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "БИОСТИМ" (далее - третье лицо, общество "БИОСТИМ").

Заявленные требования мотивированы тем, что оспариваемый товарный знак в силу длительного и интенсивного использования приобрел различительную способность и воспринимается потребителями как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров определенного изготовителя, т.е. общества "НВЦ Агроветзащита".

В связи с этим и на основании положений пункта 1.1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) заявитель считает, что товарный знак "АСД" по свидетельству Российской Федерации N 500992 соответствует требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, вследствие чего просит сохранить регистрацию указанного товарного знака в полном объеме.

Роспатент в своем отзыве возражал против удовлетворения заявленного требования, указывая на то, что обозначение "АСД" является общепринятым сокращенным термином (условным обозначением), применяемым в конкретных областях науки (медицине и ветеринарии); в название препарата "антисептик стимулятор Дорогова" (АСД) заложены понятия, которые непосредственно характеризуют свойство данного препарата. При этом довод заявителя о приобретении данным обозначением различительной способности не может быть принят во внимание, поскольку материалы, подтверждающие это, не были представлены в Роспатент, в связи с чем не могли быть приняты во внимание при принятии оспариваемого решения.

Роспатент отмечает, что представленные в суд товарные накладные относятся к периоду за 10 месяцев до даты приоритета, а грузополучателем по ним выступает лишь одно лицо. Как следствие, данные документы не подтверждают длительность и интенсивность введения заявителем в гражданский оборот указанного обозначения до даты приоритета, а значит, на тот момент оно не могло ассоциироваться только с обществом "НВЦ Агроветзащита", поскольку ранее использовалось различными предприятиями для указания на вид производимых медицинских и ветеринарных препаратов.

Третье лицо в своем отзыве просило отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неправомерность представления заявителем документов, обосновывающих его позицию, непосредственно в суд, минуя Роспатент.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования; представители Роспатента и третьего лица просили в удовлетворении заявленных требований отказать.

Выслушав доводы участвующих в деле лиц, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Полномочия Роспатента на вынесение оспариваемого решения заявителем не оспариваются, установлены статьей 1500 ГК РФ и пунктом 5 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218.

При проверке оспариваемого решения Роспатента на соответствие законам и иным нормативно-правовым актам судом установлено следующее.

Словесный товарный знак "АСД" по заявке N 2012734616 с приоритетом от 05.10.2012 был зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 29.11.2013 на имя общества "НВЦ Агроветзащита" в отношении товаров 5-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): "добавки кормовые для медицинских целей; добавки пищевые для медицинских целей; биологически-активные добавки к пище, для медицинских целей [нутрицевтики и парафармацевтики]; биологически-активные добавки к напиткам, для медицинских целей; аминокислоты для ветеринарных целей; антибиотики; бактерициды; добавки минеральные пищевые; капсулы для лекарств; конфеты лекарственные; культуры микроорганизмов для медицинских и ветеринарных целей; лейкопластыри; лекарства от запоров; лосьоны для ветеринарных целей; лосьоны для собак; мази; медикаменты для ветеринарных целей; масла для защиты от слепней, оводов; масла лекарственные; медикаменты; микстуры; мухоловки клейкие; настои лекарственные; ошейники противопаразитарные для животных; повязки для компрессов; препараты антидиуретические; препараты бактериальные для медицинских и ветеринарных целей; препараты бактериологические для медицинских и ветеринарных целей; препараты биологические для ветеринарных целей; препараты ветеринарные; препараты витаминные; препараты для ванн лечебные; препараты для обработки ожогов; препараты для органотерапии; препараты фармацевтические от солнечных ожогов; препараты химические для медицинских целей; препараты, используемые при обморожении; препараты химико-фармацевтические; препараты для удаления перхоти фармацевтические; препараты для уничтожения вредных животных; препараты для уничтожения личинок насекомых; препараты для уничтожения мух; препараты для уничтожения мышей; препараты для уничтожения паразитов; препараты для ухода за кожей фармацевтические; препараты лекарственные для ванн; препараты противоспоровые; препараты с микроэлементами для человека и животных; препараты сульфамидные лекарственные; препараты фармацевтические; препараты ферментативные для ветеринарных целей; препараты химические для ветеринарных целей; препараты химические для фармацевтических целей; растворы вагинальные; репелленты [окуривание]; репелленты; репелленты для собак; салфетки, пропитанные лекарственными средствами; смазка, используемая при доении; смазки для ветеринарных целей; соли для лечебных ванн; средства анестезирующие; средства антисептические; средства болеутоляющие; средства вяжущие; средства глистогонные; средства дезинфицирующие для гигиенических целей; средства для уничтожения паразитов; средства для ухода за полостью рта медицинские; средства жаропонижающие; средства моющие для животных; средства моющие для скота; средства моющие для собак; средства против потения; средства противопаразитарные; средства слабительные; средства тонизирующие [лекарственные препараты]; средства, способствующие пищеварению, фармацевтические; тампоны для заживления ран; транквилизаторы; ферменты для ветеринарных целей; цемент для копыт животных; эликсиры [фармацевтические препараты]; экстракты табака [инсектициды]; сиропы для фармацевтических целей; фунгициды" (свидетельство Российской Федерации N 500992). Товарный знак является словесным и выполнен стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита.

В палату по патентным спорам Роспатента 23.03.2017 от ООО "БИОСТИМ" поступило возражение против предоставления правовой охраны указанному товарному знаку, мотивированное тем, что правовая охрана ему предоставлена в нарушение положений пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Решением Роспатента от 28.07.2017 предоставление правовой охраны товарному знаку признано недействительным в отношении части товаров 5-го класса МКТУ.

Принимая оспариваемое решение, Роспатент пришел к выводу, что спорное обозначение не соответствует требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, так как в течение длительного периода оно широко используется в нормативной и справочной литературе в качестве общепринятого в медицине и ветеринарии сокращения понятия "антисептик стимулятор Дорогова", воспринимается в качестве обозначения определенного типа продукции - препарата, обладающего антисептическим и стимулирующим действием, может быть признано характеризующим товар, указывает на свойство товара.

При этом Роспатентом было отмечено, что определенная часть товаров, в отношении которых зарегистрирован данный товарный знак, имеют иное, чем медицинское или ветеринарное, назначение, иные способы реализации и круг потребителей, а еще одна часть товаров в возражении не оспаривалась, в связи с чем правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 500992 была сохранена в отношении товаров 5-го класса МКТУ "масла для защиты от слепней, оводов; мухоловки клейкие; препараты для уничтожения вредных животных; препараты для уничтожения личинок насекомых; препараты для уничтожения мух; препараты для уничтожения мышей; препараты противоспоровые; препараты ферментативные для ветеринарных целей; репелленты [окуривание]; репелленты; средства моющие для собак; экстракты табака [инсектициды]; фунгициды".

Не согласившись с выводами Роспатента о несоответствии спорного товарного знака требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, заявитель обратился в Суд по интеллектуальным правам с рассматриваемым заявлением.

С учетом даты приоритета спорного товарного знака (05.10.2012) нормативными правовыми актами, подлежащими применению при оценке его охраноспособности, являются четвертая часть ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32).

Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака предусмотрены статьей 1483 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида, являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Согласно пункту 2.3.1 Правил N 32 к обозначениям, не обладающим различительной способностью, могут относиться, в частности обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера; общепринятые наименования, представляющие собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров: общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий, отраслей и их аббревиатуры.

К общепринятым символам относятся, как правило, обозначения, символизирующие отрасль хозяйства или область деятельности, к которым относятся товары, содержащиеся в перечне товаров, для которых испрашивается регистрация товарного знака; условные обозначения, применяемые в науке и технике. К общепринятым терминам относятся лексические единицы, характерные для конкретных областей науки и техники (пункт 2.3.2.2 Правил N 32).

Согласно пункту 2.3.2.3 Правил N 32 к обозначениям, характеризующим товар, относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.

Согласно нормам абзаца 7 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ в редакции, действовавшей на дату подачи заявки, положения, предусмотренные пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ, не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

Как отмечено в пункте 2.1 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39, при оценке наличия приобретенной различительной способности заявленного обозначения во внимание могут быть приняты в целом или в части следующие сведения, подтверждающие то, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его использования до даты подачи заявки: объемы производств и продаж товаров, маркированных заявленным обозначением; территории реализации товаров, маркированных заявленным обозначением; длительность использования заявленного обозначения для маркировки товаров (услуг), указанных в заявке; объемы затрат на рекламу товаров (услуг), маркированных заявленным обозначением; сведения о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и производителе маркированных им товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, маркированных заявленным обозначением; сведения об экспонировании на выставках в Российской Федерации и за ее пределами товаров, маркированных заявленным обозначением; а также иные сведения.

При этом силу абзаца девятого пункта 2 статьи 1512 ГК РФ положения подпунктов 1 - 3 этого пункта применяются с учетом обстоятельств, сложившихся на дату подачи возражения.

В обоснование довода о приобретении различительной способности спорным обозначением непосредственно в суд обществом представлены следующие документы:

1) Декларации о соответствии препарата "АСД-2Ф-Антисептик-стимулятор Дорогова фракция 2" и препарата "АСД-3Ф-Антисептик-стимулятор Дорогова фракция 3" требованиям "Ветеринарные препараты. Показатели качества, требования и нормы", сертификаты о соответствии данных препаратов требованиям нормативных документов, наставления по их применению и регистрационные удостоверения указанных препарата для ветеринарного применения;

2) Сертификаты о соответствии препаратов "АСД-2", "АСД-3" и "" требованиям нормативных документов;

3) Экспертное заключение на препарат "";

4) Протокол лабораторных исследования N 1517 от 23.12.2013;

5) Свидетельство о государственной регистрации N RU.77.99.11.003E.005001.04.14. от 04.04.2014 с приложением;

6) Копии страниц справочника ВИДАЛЬ ВЕТЕРИНАР за 2011 и 2012 годы;

7) Копии страниц журнала "Экология человека 2010.09";

8) Копии страниц журнала "ВЕТЕРИНАРИЯ" 2/2010;

9) Копия страницы из научно-производственного журнала "Птицеводство" N 10 за 2008 год, N 11 за 2012, N 05 за 2013;

10) Методические рекомендации "Биологически активные и кормовые добавки в птицеводстве" от 2009 года;

11) Распечатка интервью с Дороговой Ольгой Алексеевной о препарате АСД с сайта http://wwy.vetmaq.ru;

12) Распечатка с сайта http://www.vetmaq.ru списка торговых точек и ветеринарных клиник в России, реализующих препараты общества "НВЦ Агроветзащита";

13) Распечатка с сайта http://www.vetmaq.ru списка интернет-магазинов ветеринарных препаратов в России, реализующих препараты общества "НВЦ Агроветзащита";

14) Распечатка с сайта http://www.vetmaq.ru каталога препаратов, выпускаемых обществом "НВЦ Агроветзащита";

15) Распечатки страниц с сайта http://www.vetrnaq.ru;

16) Распечатка с сайта http://irecommend.ru на 4 л. в 1 экз.;

17) Распечатка с сайта http://www.asd2.ru;

18) Упаковки препаратов, содержащих обозначение "АСД-2Ф" и "АСД-3Ф";

19) Распечатка презентации препарата "АСД";

20) Рекламные проспекты;

21) Копия справки о количестве проданных продуктов собственного производства с символикой "АСД" за период 2011 - 2016 годы и о затратах на рекламную кампанию;

22) Товарные накладные и счет-фактуры за 2011 - 2012 годы.

При этом общество указывает, что некоторые из указанных документов выданы на имя общества с ограниченной ответственностью "НВЦ Агроветзащита С-П" (далее - общество "АВЗ С-П"), которое является аффилированным заявителю, поскольку учредитель общества "АВЗ С-П" Касьянов Александр Алексеевич является одновременно соучредителем общества "НВЦ Агроветзащита".

С учетом данного обстоятельства, подтвержденного документально выпиской из ЕГРЮЛ (том 1, л. д. 17, 32) суд полагает необходимым при исследовании приобретения различительной способности спорным обозначением принять во внимание также документы, относящиеся к деятельности общества "АВЗ С-П".

В представленных в материалы дела накладных и счетах-фактурах за 2011 - 2012 годы в качестве грузополучателей указано значительное число организаций, среди которых:

1) ООО "Торговый дом Ветзащита" (Москва) - тома N N 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" превышает 186 000 шт., общей стоимостью свыше 10 000 000 рублей);

2) ОАО "Птицефабрика Свердловская" (Екатеринбург) - том 23, л.д. 135; том 5, л.д. 113 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 130 шт., общей стоимостью 71 719,85 рублей);

3) ООО "РУСВЕТ" (Москва) - том 3, л.д. 28; том 6, л.д. 133; том 16, л.д. 122; том 23, л.д. 76, 125 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 19 680 шт., общей стоимостью 657 435,76 рублей);

4) ООО "Белгранкорм" (Белгородская обл.) - том 23, л.д. 120, 124 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 1406 шт., общей стоимостью 84 893,65 рублей);

5) ЗАО "Уралбройлер" (Челябинская обл.) - том 16, л.д. 139, 141; том 23, л.д. 115 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 2008 шт., общей стоимостью 1 107 803,39 рублей);

6) АО "Свинокомплекс "Уральский" (Свердловская обл.) - том 5, л.д. 131, 133; том 7, л.д. 105, 107; том 23, л.д. 113-114 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 3126 шт., общей стоимостью 1 026 893,22 рублей);

7) ООО "Ветзащита - здоровье животных" (Москва), том 3; том 7, тома 18; 19; 20; 21 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" превышает 27 000 шт., общей стоимостью свыше 4 000 000 рублей);

8) ОАО "Птицефабрика "Башкирская" - том 6, л.д. 12; том 8, л.д. 1 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 448 шт., общей стоимостью 236 528,81 рублей);

9) ОАО "Графовский свинокомплекс" (Белгородская обл.) - том 5, л.д. 31; том 7, л.д. 24; том 8, л.д. 38; том 8, л.д. 90; том 23, л.д. 37 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 1616 шт., общей стоимостью 75 019,04 рублей);

10) ООО "Селекционно-гибридный Центр" (Белгородская обл.) - том 5, л.д. 37; том 7, л.д. 16; том 8, л.д. 50; том 23, л.д. 39 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 390 шт., общей стоимостью 15 184,31 рублей);

11) ЗАО "Агрофирма "Дороничи" (г. Киров) - том 5, л.д. 22; том 7, л.д. 34 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 140 шт., общей стоимостью 75 576,27 рублей);

12) ООО "Коломыцевский свинокомплекс" (Белгородская обл.) - том 5, л.д. 25; том 7, л.д. 4; том 8, л.д. 74; том 16, л.д. 103 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 102 шт., общей стоимостью 52 194,9 рублей);

13) ООО "Ракитянский свинокомплекс" (Белгородская обл.) - том 5, л.д. 27; том 7, л.д. 8; том 8, л.д. 82; том 16, л.д. 109; том 23, л.д. 34 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 890 шт., общей стоимостью 130 455,41 рублей);

14) ОАО "Тюменский бройлер" (г. Тюмень) - том 5, л.д. 41; том 7, л.д. 87; том 8, л.д. 143; том 14, л.д. 135 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 280 шт., общей стоимостью 150 681,64 рублей);

15) ОАО "Линдовская" (Нижегородская обл.) - том 5, л.д. 121 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 70 шт., общей стоимостью 38 618,64 рублей);

16) ООО "Птицефабрика Юбилейная" (Башкортостан) - том 6, л.д. 1 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 100 шт., общей стоимостью 52 796,61 рублей);

17) ООО "АВИКОРМ" (г. Новосибирск) - том 6, л.д. 41; том 7, л.д. 148 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 335 шт., общей стоимостью 33 611,01 рублей);

18) ОАО "Птицефабрика "Калининская" (Пермский край) - том 6, л.д. 44 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 70 шт., общей стоимостью 1 103,39 рублей);

19) ОАО "Крюковский свинокомплекс" (Белгородская обл.) - том 7, л.д. 6; том 8, л.д. 56; том 8, л.д. 86; том 23, л.д. 36 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 50 шт., общей стоимостью 25 211,81 рублей);

20) ОАО "Краснояружский свинокомплекс" (Белгородская обл.) - том 7, л.д. 10; том 8, л.д. 41; том 8, л.д. 92 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 300 шт., общей стоимостью 3 686,43 рублей);

21) ООО "Красногвардейский свинокомплекс" (Белгородская обл.) - том 7, л.д. 12; том 8, л.д. 44; том 8, л.д. 53; том 8, л.д. 78; том 8, л.д. 84; том 16, л.д. 105; том 23, л.д. 33; том 23, л.д. 35 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 1125 шт., общей стоимостью 81 508,46 рублей);

22) ЗАО "Нуклеус" (Белгородская обл.) - том 7, л.д. 14; том 8, л.д. 47; том 8, л.д. 80 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 18 шт., общей стоимостью 9 076,26 рублей);

23) ОАО "Никитовский свинокомплекс" (Белгородская обл.) - том 7, л.д. 18 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 55 шт., общей стоимостью 20 353,81 рублей);

24) ООО "БЕЛГОРОДСКИЙ СВИНОКОМПЛЕКС" - том 7, л.д. 20; том 16, л.д. 107; том 23, л.д. 32 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 117 шт., общей стоимостью 19 792,37 рублей);

25) ООО "НПП ВЕЛЕС" (Ростов-на-Дону) - том 7, л.д. 129 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 20 шт., общей стоимостью 10 796,61 рублей);

26) ОАО "Туймазинская птицефабрика" - том 8, л.д. 21 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 24 шт., общей стоимостью 12 671,19 рублей);

27) ООО "Стригуновский свинокомплекс" - том 8, л.д. 76 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 10 шт., общей стоимостью 5 042,37 рублей);

28) ООО "Грайвороский свинокомплекс" - том 16, л.д. 101; том 23, л.д. 38 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 70 шт., общей стоимостью 923,73 рублей);

29) ОАО "Птицефабрика "Калужская" - том 17, л.д. 59 (совокупный объем проданной продукции с обозначением "АСД" равен 30 шт., общей стоимостью 15 838,98 рублей).

Данные документы свидетельствуют о широком круге потребителей препаратов, маркированных обозначением "АСД", значительных объемах продаж, а также обширной территории реализации этих товаров.

С учетом этого судебная коллегия приходит к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают приобретение спорным обозначением различительной способности до даты его приоритета.

При этом незначительность подтвержденного периода реализации товаров в рассматриваемом случае не имеет, по мнению суда, определяющего значения ввиду значительных объемов продаж товара широкому кругу потребителей на обширной территории.

Кроме того, при рассмотрении дела заявителем были представлены договоры поставки продукции со спецификациями за 2012 - 2017 годы; счета-фактуры и накладные за период 2012 - 2017 годы, согласно которым за указанный период общество "АВЗ С-П" поставило продукцию с обозначением "АСД" в количестве свыше 60 000 шт. и общей стоимостью свыше 8 миллионов рублей; договоры со спецификациями на производство полиграфической продукции с обозначением АСД за 2012 год; счета-фактуры и накладные на изготовление полиграфической продукции (листовки, этикетки и аннотации) за 2015 - 2017 годы; аннотации и образцы упаковки с обозначением АСД; отчет о продаже на территории Российской Федерации препаратов, маркированных спорным обозначением (с указанием на суммы оборота, наименования контрагентов и номера документов), за период с даты приоритета (05.10.2012) по дату подачи возражения против предоставления правовой спорному товарному знаку (23.03.2017), согласно которым за 2012 год оборот по реализации препаратов "АСД" составлял 13 484 362,95 рублей; за 2013 - 55 785 142,08 рублей; за 2014 год - 60 349 446,91 рублей; за 2015 год - 75 119 863,79 рублей; за 2016 год - 84 502 991,61 рублей; за 2017 год - 16 530 654,00 рублей.

Сведениями, содержащимися в представленных заявителем товарных накладных, опровергается довод Роспатента о том, что грузополучателем по ним является одно и то же лицо.

Представленные в материалы дела образцы упаковок к препарату с обозначением "АСД" свидетельствуют о том, что спорное обозначение присутствует на боковых и задней частях упаковок. Вместе с тем, обозначение "АСД", вопреки приведенным в судебном заседании доводам представителей Роспатента и третьего лица, используется на них именно в качестве товарного знака, в то время как на вид товара указывают иные содержащиеся на упаковке обозначения - "антисептики-стимуляторы", "биологически активная добавка к пище". Аналогичные выводы можно сделать, анализируя образцы инструкций к препарату.

Представленные на обозрение суда третьим лицом образцы продукции, изготовленные различными производителями в 1985, 1987, 2004, 2014 и 2016 годах, не могут свидетельствовать об отсутствии различительной способности спорного обозначения ввиду отсутствия документально подтвержденных сведений об объемах производства и реализации такой продукции другими производителями.

В то же время другие производители препарата не лишены возможности самостоятельно обратиться в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны оспариваемому товарному знаку, если полагают, что имеющиеся у них доказательства, касающиеся показателей выпуска и реализации ими препарата с обозначением "АСД", могут свидетельствовать об отсутствии у спорного обозначения различительной способности.

Довод Роспатента и третьего лица о неотносимости документов, представленных заявителем в суд и не представлявшихся в Роспатент при рассмотрении возражения третьего лица, суд не может признать обоснованным.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в публично-правовых спорах допускается представление одной стороной спора доказательств, которые не были предметом исследования административного органа при вынесении оспариваемого решения, представление другой стороной спора опровергающих их доказательств. Такой подход является универсальным и применяется в том числе в случае представления в суд доказательств, которые не исследовались Роспатентом. Вместе с тем суд должен оценить, могут ли соответствующие доказательства быть положены в основу решения суда с учетом особенностей рассмотрения конкретного спора.

Аналогичная позиция высказана в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.12.2017 по делу N СИП-694/2016.

При этом в отличие от подателя возражения, чьи доказательства, представляемые в суд, могут быть направлены на подтверждение выводов Роспатента, если они не дополняют изначально поданное возражение, общество "НВЦ Агроветзащита" как правообладатель оспариваемого товарного знака, против которого было подано возражение, не может быть лишено права в суде при рассмотрении дела о проверке законности оспариваемого ненормативного правового акта приводить любые доводы и представлять доказательства, в том числе те, которые не были предметом рассмотрения в Роспатенте.

Довод Роспатента о том, что обществом "НВЦ Агроветзащита" не заявлялся довод о приобретении спорным обозначением различительной способности именно на дату подачи возражения, мотивированный ссылкой на правовую позицию президиума Суда по интеллектуальным правам, содержащуюся в постановлении от 11.07.2016 по делу N СИП-679/2015, не может быть принят во внимание ввиду следующего.

Из названного постановления не следует, что отсутствие такого довода имеет самостоятельное правовое значение, и не позволяет суду оценивать наличие этой различительной способности на указанную дату. В своем постановлении президиум Суда по интеллектуальным правам, отклоняя ссылку заявителя кассационной жалобы на отсутствие оценки различительной способности товарного знака на дату подачи возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, указал, что суд исследовал доказательства приобретения различительной способности также и на эту дату.

Таким образом, в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 11.07.2016 по делу N СИП-679/2015 не содержится утверждений о неправомерности оценки судом первой инстанции приобретения различительной способности на дату подачи возражения, в случае отсутствия соответствующего довода.

Вместе с тем в настоящем деле довод о приобретении различительной способности содержится в заявлении общества с ограниченной ответственностью "Научно-внедренческий центр Агроветзащита" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 28.07.2017, поступившем в суд 24.10.2017.

Принимая во внимание данные обстоятельства, суд, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, приходит к выводу о несоответствии оспариваемого ненормативного правового акта пункту 1 статьи 1483 ГК РФ, в связи с чем требование общества о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Как разъяснено в пункте 53 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", если по результатам рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента арбитражным судом установлено, что данный ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, то суд, согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании этого акта недействительным и в резолютивной части на основании пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывает на обязанность Роспатента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного Суд по интеллектуальным правам считает необходимым обязать Роспатент восстановить правовую охрану товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 500992.

Вместе с тем применительно к части 1 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации независимо от результатов рассмотрения дела суд может возложить судебные расходы на сторону по делу в случае, если она не представила в Роспатент необходимые доказательства, но впоследствии представила их в суд при оспаривании решения Роспатента об удовлетворении возражения.

Таким образом, поскольку основанием для удовлетворения заявленных по настоящему делу требований явился вывод о приобретении оспариваемым обозначением различительной способности, обусловленный представленными обществом в суд дополнительными доказательствами, не представлявшимися в Роспатент, все судебные расходы подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам решил:

требования общества с ограниченной ответственностью "Научно-внедренческий центр Агроветзащита" удовлетворить.

Признать решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 28.07.2017 об удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 500992 недействительным, как не соответствующее пункту 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязать Федеральную службу по интеллектуальной собственности восстановить правовую охрану указанного товарного знака.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Голофаев

Судья

Н.Н. Погадаев

Судья

С.П. Рогожин