Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 13 августа 2018 г. N С01-436/2018 по делу N СИП-684/2017 Суд отменил решение суда первой инстанции и признал недействительным решение Роспатента об отказе в удовлетворении заявления о признании комбинированного обозначения общеизвестным товарным знаком, поскольку согласно результатам представленного истцом социологического отчета заявленное обозначение было известно 96% респондентов

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 13 августа 2018 г. N С01-436/2018 по делу N СИП-684/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 6 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2018 года.

ГАРАНТ:

См. Определение президиума Суда по интеллектуальным правам от 13 августа 2018 г. N С01-436/2018 по делу N СИП-684/2017 об исправлении опечатки

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Корнеева В.А., Уколова С.М.;

судьи-докладчика Голофаева В.В. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА) (просп. Обуховской Обороны, д. 80, Санкт-Петербург, 192029, ОГРН 1027806078893) на решение Суда по интеллектуальным правам от 05.03.2018 по делу N СИП-684/2017 (судьи Васильева Т.В., Кручинина Н.А., Погадаев Н.Н.)

по заявлению акционерного общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 14.08.2017 об отказе в удовлетворении заявления о признании комбинированного обозначения со словесным элементом "Ушастый нянь" общеизвестным товарным знаком в Российской Федерации.

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" - Проничева Е.Ю. и Петров А.В. (по общей доверенности от 22.12.2016 N 21);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Шеманин Я.А. (по доверенности от 15.05.2018 N 01/32-415/41).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

акционерное общество "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" (далее - общество "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА", общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с требованиями: о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 14.08.2017 об отказе в удовлетворении заявления общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" от 28.12.2016 о признании комбинированного обозначения со словесным элементом "Ушастый нянь" общеизвестным товарным знаком в Российской Федерации с 28.12.2016 в отношении товаров 3-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "детские гигиенические средства, включенные в 03 класс МКТУ; детский стиральный порошок"; об обязании Роспатента зарегистрировать данное обозначение в качестве общеизвестного товарного знака в отношении заявленного перечня товаров.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 05.03.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отмене решения Роспатента от 14.08.2017, обязать Роспатент зарегистрировать обозначение "Ушастый нянь" в качестве общеизвестного товарного знака в отношении товаров 3-го класса МКТУ "детские гигиенические средства, включенные в 03 класс МКТУ; детский стиральный порошок".

В кассационной жалобе общество оспаривает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания обозначения "Ушастый нянь" общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком с 28.12.2016 в отношении указанных товаров 3-го класса МКТУ.

В обоснование жалобы общество "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" ссылается на то, что суд при принятии решения неправомерно принял во внимание доводы Роспатента, которые не были отражены в его решении, а изложены лишь в отзыве на заявление.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что Роспатент и суд первой инстанции неправомерно исходили из необходимости представления заявителем доказательств общеизвестности в отношении каждого конкретного товара, входящего в родовую группу детских гигиенических средств; отмечает, что при рассмотрении дела им подчеркивался широкий ассортимент производимых детских гигиенических средств "Ушастый нянь" как в части разнообразия одного товара, так и разнообразия всей линейки с точки зрения назначения. Кроме того, общество обращает внимание на то, что оно при рассмотрении заявления в Роспатенте указывало на возможность корректировки перечня товаров.

Также общество ссылается на несоответствие обстоятельствам дела выводов суда в отношении результатов социологического опроса. При этом, считая ошибочным указание суда на несоответствие количества опрошенных цели объективности проведенного опроса, общество "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" отмечает, что суд должен был исходить из анализа соответствующего рынка, характеризующегося узким кругом потребителей (родители маленьких детей). Кроме того, обращая внимание на то, что 54% респондентов, знакомых со спорным обозначением и сферой его применения, указали общество "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" как компанию, использующую спорное обозначение, общество считает не соответствующим доказательствам вывод суда о том, что из результатов опроса широкая известность данного обозначения в тесной связи с ним (обществом) не усматривается.

По мнению общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА", учет судом снижения к 2016 году объемов производства не соответствует степени значимости этого фактора. Снижение объемов производства вызвано экономическим кризисом, который негативно сказался на покупательской способности населения, но не на известности спорного обозначения потребителю. Ссылаясь на результаты проведенного социологического опроса, согласно которому в 2016 году заявленное обозначение было известно 96% респондентов, а также на наличие в материалах дела доказательств интенсивного использования обозначения, общество полагает, что снижение объемов производства не явилось препятствием для достижения обозначением высокой известности. Вместе с тем общество указывает на отсутствие в материалах дела доказательств снижения известности заявленного обозначения.

Заявитель кассационной жалобы считает необоснованной ссылку суда на отсутствие широкой рекламной кампании посредством радио и телевидения, поскольку количество аудитории данных средств массовой информации активно снижается, в то время как число пользователей Интернета, где размещалась реклама, является значительным. Также общество "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" обращает внимание на то, что потребители детских гигиенических товаров проявляют повышенное внимание к качеству продукции, вследствие чего руководствуются не столько рекламой, сколько рекомендациями знакомых, о чем, по мнению общества, свидетельствуют результаты социологического опроса, по результатам которого 20% потребителей продукции узнали об обозначении "Ушастый нянь" от друзей, знакомых, родственников.

Кроме того, общество считает необоснованной ссылку суда на отсутствие доказательств того, что оно занимает существенное положение на рынке, поскольку данный фактор не выделяется особой, преобладающей значимостью.

Отзыв на кассационную жалобу Роспатентом не представлен.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 23.07.2018 рассмотрение кассационной жалобы откладывалось на 06.08.2018.

В судебном заседании президиума Суда по интеллектуальным правам представители общества содержащиеся в кассационной жалобе доводы поддержали, просили обжалуемый судебный акт отменить, заявление общества удовлетворить.

Представитель Роспатента в судебном заседании возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в Роспатент поступило заявление общества от 28.12.2016 о признании комбинированного обозначения со словесным элементом "Ушастый нянь" общеизвестным товарным знаком в Российской Федерации с 28.12.2016 в отношении указанных товаров 3-го класса МКТУ.

Для подтверждения общеизвестности данного обозначения обществом "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" в Роспатент были представлены следующие документы:

сведения об истории предприятия "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА";

учредительные документы, свидетельство о регистрации, свидетельство о регистрации права собственности на нежилое помещение под промышленные объекты, сведения о филиале, дистрибьютерах и товарных знаках;

сведения об обществе и его продукции, размещенные в сети Интернет и в печатных средствах массовой информации;

презентация общества, его рекламные материалы и каталоги продукции;

документация об организации продвижения товара;

производственная документация (технические условия, технологические инструкции, акты экспертизы и клинических испытаний, декларации о соответствии и сертификаты соответствия);

справка об объемах производства;

договоры об организации для общества обратной связи с потребителями и отзывы потребителей;

договоры общества с дилерами о хранении и продвижении товаров и товаросопроводительные документы к ним;

договоры поставки товаров и товаросопроводительные документы к ним;

письма об оказании обществом благотворительной помощи и сведения о его стоматологической общественной программе;

договоры на проведение рекламных кампаний общества, акты и отчеты по ним;

социологический отчет Фонда содействия изучению общественного мнения "ВЦИОМ" (далее - Фонд "ВЦИОМ") по результатам опроса потребителей.

Вместе с заявлением представлено 80 приложений к нему.

Решением Роспатента от 14.08.2017 в удовлетворении заявления было отказано.

При этом Роспатент исходил из недоказанности обществом "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" длительного и интенсивного использования спорного обозначения в отношении заявленных товаров 3-го класса МКТУ.

Мотивируя свои выводы, Роспатент указал, что заявленная обществом позиция товаров 3-го класса МКТУ "детские гигиенические средства, включенные в 03 класс МКТУ" является обширной и не содержит конкретных позиций товаров этого класса, под которой могут подразумеваться лосьоны, салфетки, зубная паста, детские зубные порошки, кремы, мыло туалетное, гель для мытья посуды, молочко для тела, шампуни, пены для ванн и другие, в то время как общество не представило доказательств использования заявленного обозначения в отношении таких детских гигиенических средств, как лосьоны, салфетки, детские зубные порошки.

В связи с этим Роспатентом не анализировались представленные обществом с заявлением приложения N 15, 21-80.

Изучив объемы производства продукции обществом в 2003 - 2016 годах, Роспатент отметил спад в выпуске продукции после 2013 года.

Роспатент указал на то, что документов, свидетельствующих о рекламе продукции общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" посредством радио, телевидения представлено не было, а проведенная обществом рекламная кампания (печатные СМИ, интернет-ресурсы, каталоги, брошюры и т.п.) не может считаться активной широкой рекламной кампанией на федеральном уровне, соответствующем притязаниям на статус общеизвестности для товарного знака.

Также Роспатент сослался на непредставление сведений о стоимости (ценности) спорного обозначения.

Кроме того, Роспатент отметил, что результаты представленных исследований свидетельствуют о спаде в узнаваемости заявленного обозначения после 2015 - 2016 годов.

Общество, не согласившись с указанным решением Роспатента, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, поддерживая позицию Роспатента, указал на обоснованность его выводов о том, что: представленные документы не содержат информации о существенном положении общества на рынке в соответствующем секторе экономики, о высоком уровне деятельности общества по продвижению заявленного в качестве общеизвестного товарного знака обозначения по сравнению с аналогичной деятельностью других производителей; обозначенные в заявлении товары 3-го класса МКТУ "детские гигиенические средства, включенные в 03 класс МКТУ" представляют собой название целой группы различных по своему назначению товаров, в то время как общество не представило доказательств использования заявленного обозначения в отношении таких детских гигиенических средств, как лосьоны, салфетки, детские зубные порошки; обществом не представлены документы, свидетельствующие о рекламе продукции общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" посредством радио, телевидения, а проведенная рекламная кампания общества (печатные СМИ, интернет-ресурсы, каталоги, брошюры и т.п.) не может считаться активной широкой рекламной кампанией на федеральном уровне, соответствующем притязаниям на статус общеизвестности для товарного знака, что дополнительно свидетельствует об отсутствии доказательств высокого уровня информированности российских потребителей о товарах общества, маркированных оспариваемым обозначением; в материалы дела не представлены сведения о стоимости (ценности) заявленного обозначения; количество человек, опрошенных Фондом "ВЦИОМ", не отвечает целям объективности проводимого опроса, в связи с чем результаты опроса не могут свидетельствовать о широкой известности заявленного обозначения.

Суд первой инстанции также принял во внимание снижение к 2016 году объема производства товаров обществом.

Кроме того, суд указал на то, что из результатов опроса Фонда "ВЦИОМ" не усматривается широкая известность товарного знака в тесной взаимосвязи с обществом и его товарами.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о полномочиях Роспатента на вынесение оспариваемого решения и о применимом законодательстве.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в указанной части президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав мнения представителей общества и Роспатента, проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, исходя из конкретных обстоятельств по делу, пришел к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 6.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883) установлено, что по решению компетентного органа страны регистрации или страны применения товарного знака он может быть признан в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами данной Конвенции.

Согласно пункту 1 статьи 1508 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по заявлению лица, считающего используемый им товарный знак или используемое в качестве товарного знака обозначение общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его государственной регистрации или в соответствии с международным договором Российской Федерации, либо обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности могут быть признаны общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, если этот товарный знак или это обозначение в результате интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату широко известны в Российской Федерации среди соответствующих потребителей в отношении товаров заявителя.

На основании данной нормы критерием признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации является широкая известность испрашиваемого обозначения: в результате интенсивного использования; на указанную в заявлении дату; среди соответствующих потребителей; в отношении товаров (услуг) заявителя.

Пунктом 2.5 Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила N 56), установлено, что заявление о признании товарного знака общеизвестным и прилагаемые к нему материалы должны содержать фактические данные, подтверждающие общеизвестность товарного знака.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 17 Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по признанию товарного знака или используемого в качестве товарного знака обозначения общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, утвержденного приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.08.2015 N 602 (далее - Административный регламент), заявителем в Роспатент должны быть представлены подтверждающие общеизвестность товарного знака или обозначения материалы, в том числе заявитель имеет право представить документы, содержащие следующие сведения:

об интенсивном использовании товарного знака или обозначения, в частности, на территории Российской Федерации; при этом по инициативе заявителя указываются: дата начала использования товарного знака, перечень населенных пунктов, где производилась реализация товаров, в отношении которых осуществлялось использование товарного знака или обозначения; объем реализации этих товаров; способы использования товарного знака или обозначения; среднегодовое количество потребителей товара; положение изготовителя на рынке в соответствующем секторе экономики и тому подобные сведения;

о странах, в которых товарный знак или обозначение приобрели широкую известность;

о произведенных затратах на рекламу товарного знака или обозначения (например, годовые финансовые отчеты);

о стоимости (ценности) товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах;

о результатах опроса потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака или обозначения, проведенного специализированной независимой организацией, которые могут быть оформлены с учетом рекомендаций, размещенных на интернет-сайте Роспатента.

При этом соответствующий перечень носит примерный характер. Заявитель вправе представлять любые доказательства в подтверждение общеизвестности товарного знака.

В отношении изложенных в кассационной жалобе доводов о том, что Роспатент и суд первой инстанции неправомерно исходили из необходимости представления обществом доказательств общеизвестности в отношении каждого конкретного товара, а также доводов о возможности сокращения перечня товаров президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Суд первой инстанции согласился с выводами Роспатента о том, что обозначенные в заявлении товары 3-го класса МКТУ "детские гигиенические средства, включенные в 03 класс МКТУ" представляют собой название целой группы различных по своему назначению товаров: к детским гигиеническим средствам относятся лосьоны, салфетки, зубная паста, детские зубные порошки, кремы, мыло туалетное, гель для мытья посуды, молочко для тела, шампуни, пены для ванн и другие, в то время как общество не представило доказательств использования заявленного обозначения в отношении таких детских гигиенических средств, как лосьоны, салфетки, детские зубные порошки.

Президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с выводами Роспатента и суда первой инстанции о том, что правовая охрана общеизвестному товарному знаку в силу пункта 1 статьи 1508 ГК РФ может быть предоставлена только в отношении конкретных товаров, в отношении которых доказано, что соответствующее обозначение в результате интенсивного использования стало на указанную в заявлении дату широко известно в Российской Федерации среди соответствующих потребителей.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В ходе рассмотрения заявления о признании товарного знака общеизвестным возможна корректировка перечня товаров.

Так, в силу подпункта 2 пункта 18 Административного регламента в ходе предоставления государственной услуги заявитель при необходимости вправе по собственной инициативе представить ходатайство о сокращении перечня товаров и (или) услуг, в отношении которых испрашивается признание товарного знака или обозначения общеизвестным товарным знаком и которые сгруппированы по классам МКТУ.

Такое ходатайство на стадии рассмотрения заявления общества коллегией палаты по патентным спорам не подавалось.

Вместе с тем согласно пункту 76 Административного регламента административное действие по принятию решения по заявлению осуществляется руководителем Роспатента или уполномоченным им лицом, являющимся работником Роспатента.

Таким образом, решение по итогам рассмотрения заявления о признании обозначения общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком считается принятым с момента его подписания руководителем Роспатента (иным уполномоченным лицом). До этого решение считается не принятым, оглашаются лишь предложения коллегии по резолютивной части решения Роспатента.

С мотивами решения можно ознакомиться только после этого момента.

До этого в силу пункта 4.7 Правил N 56 лицом, участвующим в рассмотрении возражения или заявления, может быть подано особое мнение в течение трех рабочих дней с даты проведения заседания коллегии.

Такое особое мнение подано обществом 27.06.2017 (т. 20, л.д. 53-59).

В нем общество "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА", еще не зная мотивов коллегии, но, вероятно, их предполагая, указывало на возможность сузить круг испрашиваемых товаров до конкретных наименований выпускаемой продукции и готовность общества обсуждать данный вариант разрешения его заявления.

При этом общество также обращало внимание на то, что заявленная товарная позиция "детский стиральный порошок" является точечной, в отношении которой представлены многочисленные материалы, отражающие интенсивное использование обозначения "Ушастый нянь", а по результатам социологического опроса 92% респондентов, знакомых с обозначением, указали именно на детский стиральный порошок как на товар, для которого используется обозначение.

Административная процедура рассмотрения заявления о признании товарного знака общеизвестным на этот момент завершена не была.

При таких обстоятельствах обществу, указавшему в своем особом мнении на готовность сузить перечень испрашиваемых товаров, не могло быть отказано в удовлетворении заявления лишь на том основании, что заявленный перечень товаров слишком широкий.

В поданном в суд заявлении общество также обращало внимание на возможность сужения перечня товаров до детского стирального порошка - в случае возникновения сомнений как по вопросу о доказанности общеизвестности обозначения "Ушастый нянь" для всех заявленных товаров, так и в части принципиальной возможности указания именно такого перечня.

Вместе с тем из оспариваемого решения Роспатента следует, что только на этом основании им отклонены приложения N 15, 21-80 к заявлению общества.

Отказ в исследовании данных приложений лишь на этом основании является существенным нарушением процедуры рассмотрения заявления общества при готовности общества сузить перечень товаров.

В пункте 52 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 5/29) разъяснено, что при рассмотрении судом дел об оспаривании решений Роспатента следует учитывать, что нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражений против выдачи патента или против предоставления правовой охраны товарному знаку являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер, что не позволило Роспатенту всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения.

При этом в пункте 53 постановления N 5/29 отмечено, что в рамках устранения допущенного нарушения суд вправе в случае необходимости (например, при отмене решения в связи с существенным нарушением процедуры его принятия) обязать Роспатент рассмотреть заявление или возражение (послужившее основанием принятия Роспатентом оспоренного в суде решения) повторно, с учетом решения суда.

Указанная позиция является универсальной и подлежит применению в том числе и при рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента, вынесенных по итогам рассмотрения заявлений о признании товарного знака общеизвестным.

Данное обстоятельство не учтено судом первой инстанции.

Также президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

В обжалуемом решении содержится указание на вывод Роспатента о том, что общество "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" использовало в течение длительного времени обозначение "Ушастый нянь" в отношении товаров 3-го класса МКТУ "зубная паста, мыло туалетное, гель для мытья посуды, шампуни, пены для ванн, средства для стирки порошкообразные".

Между тем при проверке обоснованности вывода Роспатента о недоказанности общеизвестности заявленного обозначения в отношении испрашиваемых товаров судом не было принято во внимание следующее.

Ссылаясь в обоснование оспариваемого решения на непредставление обществом материалов, содержащих сведения о том, какое положение на рынке до 28.12.2016 занимала его продукция, маркированная заявленным обозначением, а также на необъективность результатов представленного обществом отчета Фонда "ВЦИОМ" ввиду несоответствия этого отчета критерию репрезентативности, суд не учел, что данные доводы не были отражены в оспариваемом решении Роспатента от 14.08.2017, а были изложены лишь в отзыве на заявление общества.

Вместе с тем, учитывая, что настоящее дело рассматривалось по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебной проверке на предмет соответствия закону и иным нормативным правовым актам подлежал именно оспариваемый ненормативный акт. В связи с этим отзыв, представленный Роспатентом на стадии судебного контроля оспариваемого решения Роспатента, содержащий отличное (дополнительное) обоснование принятого решения, не мог восполнить недостатки мотивации ненормативного акта.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 09.10.2017 по делу N СИП-65/2017, от 30.03.2018 по делу N СИП-237/2017 и от 04.06.2018 по делу N СИП-531/2017.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2015 N 301-КГ14-6313 по делу N А82-14439/2012 изложена правовая позиция, в соответствии с которой право суда принимать от участвующих в деле лиц доказательства в подтверждение своих позиций по существу спора и давать им оценку не должно подменять собой компетенцию антимонопольного органа, на который законом возложена обязанность по выявлению и установлению в действиях (бездействии) признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Данное разъяснение подлежит применению и при рассмотрении споров о признании недействительными ненормативных актов Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение Роспатента от 14.08.2017 подлежало оценке судом только исходя из доводов, содержащихся непосредственно в этом решении.

Кроме того, президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым отметить, что указанное в пункте 3.4 Рекомендаций по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в Российской Федерации, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 01.06.2001 N 74, минимальное количество опрошенных респондентов, позволяющее сделать вывод об объективности опроса (не менее 500 в каких-либо двух населенных пунктах и менее 125 в каждом другом населенном пункте), носит ориентировочный характер.

Роспатент в своем отзыве на заявление, а также суд в обжалуемом решении, приходя к выводу об отсутствии объективности проведенного Фондом "ВЦИОМ" опроса, указали на то, что в проведенном опросе участвовали: в Москве - 401 человек, в Санкт-Петербурге - 171 человек, в остальных городах - менее 60 человек (от 17-52 человек).

При этом в отчете Фонда "ВЦИОМ" указано, что общее количество опрошенных составило 1500 человек (том 19, л. д. 92).

Между тем минимальное количество опрошенных может варьироваться в зависимости от различных факторов, например, с учетом узкого или широкого круга потребителей заявленных товаров, характерных особенностей потребителей и других.

Исходя из этого президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что при оценке объективности проведенного опроса по критерию репрезентативности подлежат учету, в частности, особенности предмета социологического исследования.

Поддерживая содержащуюся в оспариваемом решении Роспатента позицию об отсутствии доказательств активной широкой рекламной кампании на федеральном уровне, мотивированную непредставлением обществом доказательств рекламы продукции посредством радио, телевидения, и отклоняя ссылки общества на проведенные рекламные кампании в печатных средствах массовой информации, интернет-ресурсах, каталогах, брошюрах, суд первой инстанции не исследовал вопрос об охвате аудитории применительно к фактически использовавшимся средствам распространения рекламы и влиянии с учетом этого на формирование известности спорного обозначения. Соответствующие выводы отсутствуют и в решении Роспатента от 14.08.2017.

При этом само по себе отсутствие рекламы общества на радио и телевидении еще не означает отсутствия активной широкой рекламной кампании на федеральном уровне, поскольку иные средства рекламы также могут в конкретном случае обеспечивать высокий уровень охвата целевой аудитории, что требует самостоятельного исследования и оценки представленных доказательств.

Однако такая оценка в решении Роспатента от 14.08.2017 и решении суда от 05.03.2018 отсутствует.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также считает возможным согласиться с содержащимся в кассационной жалобе доводом о том, что учет судом снижения к 2016 году объемов производства сделан без исследования того, повлияло ли данное обстоятельство на известность товарного знака.

Осведомленность потребителя о каком-либо товаре не обязательно связана с личным опытом потребления такого товара, поскольку источники осведомленности потребителя могут быть различными - средства массовой информации, сведения от других потребителей и т.д.

Вместе с тем президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым отметить, что согласно результатам представленного обществом социологического отчета Фонда "ВЦИОМ" в октябре 2016 года заявленное обозначение было известно 96% респондентов (том 19, л. д. 92).

Достоверность данного вывода, полученного по результатам опроса российских потребителей, судом первой инстанции и Роспатентом не была опровергнута.

В то же время президиумом Суда по интеллектуальным правам отклоняется довод общества о необоснованности ссылки суда первой инстанции на отсутствие доказательств того, что оно занимает существенное положение на рынке, мотивированный отсутствием у данного фактора преобладающей значимости, поскольку данный критерий установления общеизвестности упомянут в подпункте 3 пункта 17 Административного регламента.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам лишен возможности самостоятельно оценить значение данного фактора, так как в соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции нельзя признать вынесенным с правильным применением норм материального права, а выводы суда - соответствующими фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Принимая во внимание, что допущенные судом первой инстанции нарушения норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам привели к принятию неверного решения, оно не может быть признано законным и подлежит отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что судом неправильно применена норма пункта 1 статьи 1508 ГК РФ, президиум Суда по интеллектуальным правам полагает возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований (пункт 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку Роспатент не обеспечил полноту рассмотрения доводов заявления от 28.12.2016 о признании спорного обозначения общеизвестным товарным знаком, не исследовал в достаточной мере доказательства, представленные обществом в обоснование этого заявления, президиум Суда по интеллектуальным правам не усматривает оснований для обязания Роспатента совершить соответствующие правоустанавливающие действия.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 53 совместного постановления N 5/29, если по результатам рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента арбитражным судом установлено, что данный ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, то суд согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании этого акта недействительным и в резолютивной части на основании пункта 3 части 4 названной статьи указывает на обязанность Роспатента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В рамках устранения допущенного нарушения суд вправе обязать Роспатент совершить соответствующие правоустанавливающие действия, а в случае необходимости (например, при отмене решения в связи с существенным нарушением процедуры его принятия) - рассмотреть заявление или возражение повторно с учетом решения суда.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым признать недействительным решение Роспатента от 14.08.2017 как не соответствующее пункту 1 статьи 1508 ГК РФ и обязать Роспатент повторно рассмотреть заявление общества от 28.12.2016 с учетом настоящего постановления.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления и кассационной жалобы, понесенные обществом "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА", в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат возмещению за счет органа, принявшего ненормативный акт, признанный недействительным.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 05.03.2018 по делу N СИП-684/2017 отменить.

Признать недействительным решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 14.08.2017 об отказе в удовлетворении заявления акционерного общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" от 28.12.2016 о признании комбинированного обозначения со словесным элементом "Ушастый нянь" общеизвестным товарным знаком в Российской Федерации с 28.12.2016 в отношении товаров 03-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков "детские гигиенические средства, включенные в 03 класс МКТУ; детский стиральный порошок", как не соответствующее пункту 1 статьи 1508 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязать Федеральную службу по интеллектуальной собственности повторно рассмотреть указанное заявление акционерного общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА", с учетом настоящего постановления.

Взыскать с Федеральной службы по интеллектуальной собственности в пользу акционерного общества "НЕВСКАЯ КОСМЕТИКА" (ОГРН 1027806078893) 4 500 (четыре тысячи пятьсот) рублей государственной пошлины за рассмотрение заявления и кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

В.А. Корнеев

С.М. Уколов

В.В. Голофаев