Решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 июля 2018 г. N А40-31926/2018-144-296

Именем Российской Федерации

Полный текст решения изготовлен 5 июля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 июня 2018 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фаткулиным P.M.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО "Клининговая Компания"

к ответчикам: Департамент г. Москвы по конкурентной политике, ГУП "Московский

Метрополитен", ФАС России

о признании незаконным протокола участника уклонившимся от заключения контракта

по закупке N 0173200001417000863 N 4 от 22.11.2017, о признании незаконным

решения от 30.11.2017 по делу N К-1637/17, о взыскании с ГУП "Московский

метрополитен" денежных средств в размере 125 162 350,24 рублей

с участием:

от заявителя - Головин Н.Н. (паспорт, доверенность от 10.11.2017), Непомнящий В.Н. (паспорт, доверенность от 01.04.2018)

от Департамента г. Москвы по конкурентной политике - Пчелинцев A.M. (паспорт, доверенность от 19.01.2018 N 77-13-87/8-7)

от ГУП "Московский Метрополитен" - Еремеев А.В. (паспорт, доверенность от 27.04.2018 N НЮ-09/282)

от ФАС России - Челидзе М.Е. (паспорт, доверенность от 04.09.2018 N ИА/60998/17)

Установил: ООО "Клининговая Компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением в котором просит:

1. Признать незаконным протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 0173200001417000863 N 4 от 22.11.2017 незаконным.

2. Признать незаконным решение ФАС России по делу N К-1637/17 от 30.11.2017 г.

3. Взыскать с ГУП "Московский метрополитен" в пользу ООО "Клинком" денежные средства в сумме 125 162 350,24 руб.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчики, требования отклонили по доводам, изложенным в предоставленных отзывах.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

ООО "Клининговая Компания" в своем заявлении указывает, что общество приняло участие в Закупке N 0173200001417000863 на предмет оказания клининговых услуг на 134 станциях ГУП "Московский метрополитен". Сумма обеспечения заявки Участника составляла 125 162 350,24 руб.

Согласно протоколу подведения итогов (опубликован 13.11.2017) ООО "Клинком" признано победителем с наименьшей ценой - 2 365 568 419, 58 руб.

Проект контракта размещен Заказчиком (ГУП "Московский метрополитен") на площадке 15.11.2017 ООО "Клинком" подписало проект контракта и вместе с банковской гарантией разместило на площадке 17.11.2017.

23.11.2017 на площадке размещен протокол N 4 от 22.11.2017 о признании ООО "Клинком" уклонившимся от подписания контракта на основании ч. 5 ст. 96 ФЗ N 44 в виду отказа от принятия предоставленной ООО "Клинком" банковской гарантии.

По вышеуказанным обстоятельствам ООО "Клинком" обратилось с жалобой в ФАС России.

Решением ФАС России от 30.11.2017 по делу N К-1637/17 жалоба ООО "Клинком" признана необоснованной.

Кроме того 12.12.2017 у ООО "Клинком" были удержаны и перечислены ГУП "Московский Метрополитен" денежные средства в размере 125 162 350, 24 руб., составляющих сумму обеспечения заявки ООО "Клинком".

Заявитель полагает, что поскольку действия ГУП "Московский метрополитен" по признанию ООО "Клинком" уклонившимся от заключения контракта являются незаконными, банковская гарантия соответствовала требованиям ФЗ N 44, то у Заказчика отсутствуют правовые основания для удержания суммы обеспечения заявки ООО "Клинком" в размере 125 162 350, 24 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Клинком" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В обоснование заявленных требований ООО "Клининговая Компания" указывает, что Заказчиком, Уполномоченным органом принято необоснованное решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, поскольку Заявителем представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи.

В настоящем случае в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем при подписании контракта была представлена банковская гарантия от 16.11.2017 N 44/8646/0900/9441, выданная ПАО "Сбербанк России" на сумму, не превышающую 250 324 700, 48 рублей.

По мнению Заявителя, отказ в принятии Банковской гарантии по основаниям, указанным в уведомлении об отказе в принятии банковской гарантии от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944 по закупке N 0173200001417000863, в протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 0173200001417000863, необоснован, поскольку положения Банковской гарантии соответствуют требованиям Закона о контрактной системе, а также документации об Аукционе.

В соответствии с уведомлением об отказе в принятии банковской гарантии от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944 по закупке N 0173200001417000863, с протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 0173200001417000863 "банковская гарантия от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944, представленная ООО "Клининговая компания" в качестве обеспечения исполнения контракта N 0173200001417000863296231 выдана с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и требованиям, содержащихся в документации об электронном аукционе", в том числе по следующим основаниям: "В документации об электронном аукционе N 0173200001417000863 указано, что гарантия должна соответствовать требованиям, установленным ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ (п. 9.3. проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации), в том числе должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией. В соответствии с п. 9.5 проекта контракта (являющегося неотъемлемой частью аукционной документации) обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по Контракту, неуплаты Исполнителем неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по Контракту.

Вместе с тем, текст Гарантии содержит ограничение обязательств Гаранта, отсутствующее в документации о закупке: "Гарантия не обеспечивает исполнение обязательств принципала, вытекающих из Договора, в том числе, но, не ограничиваясь: ... обязательств по возврату неосновательного обогащения, обязательств по возврату полученного по сделке".

Между тем, в соответствии с п. 7.12 Контракта Исполнитель обязан "В случае установления уполномоченными контрольными органами фактов выполнения работ не в полном объеме и/или завышения их стоимости Исполнитель осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств".

Фактически банковская гарантия содержит открытый перечень условий (с перечислением частных случаев) при которых она не обеспечивает обязательство, вызывая тем самым у заказчика обоснованные сомнения относительно ее обеспечительной функции применительно к положениям ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, а также условиям контракта.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что представленная банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств Принципала в полном объеме, что не соответствует требованиям ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ и аукционной документации.

Одного указанного основания достаточно для признания протокола N 4 от 22.11.2017 соответствующим действующему законодательству и как следствие законности решение ФАС России по делу N К-1637/17 от 30.11.2017, в данной части.

В связи с законностью оспариваемого протокола, суд не находит оснований для возврата заявителю обеспечения заявки в размере 125 162 350, 24 рублей.

В тоже время суд соглашается с доводами заявителя касательно необоснованности оставшихся оснований для отказа в принятии банковской гарантии.

Так, согласно ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. При этом, в указанной статье не указано с какого момента следует исчислять 5-ти дневный срок.

Согласно ч. 2 ст. 375 ГК РФ, гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

Таким образом, спорное условие банковской гарантии об исчисление 5-ти дневного срока именно с момента получения требования не только не противоречит положениям ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, но и полностью дублирует положения ст. 375 ГК РФ.

Кроме того, суд считает, что условие банковской гарантии "Настоящая гарантия вступает в силу "16" ноября 2017 и действует до "12" марта 2021 г. и прекращается, а ГАРАНТ освобождается от всех своих обязательств в данной связи, если требование БЕНЕФИЦИАРА не были получены ГАРАНТОМ до этой даты или на эту дату" не противоречит предъявленному требованию, поскольку не содержит условий о том, что требование Бенефициара должно быть получено Гарантом в сроки действия банковской гарантии.

Так, указанные положения банковской гарантии не нарушают положений Закона N 44-ФЗ, а полностью дублируют положения ч. 2 ст. 374 ГК РФ, в которой указано, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Указанный довод суда корреспондирует позиции Верховного Суда РФ изложенной в определении от 07.08.2017 N 305-КГ17-6467 по делу N А40-119107/2016.

Вместе с тем, условие банковской гарантии о приостановке платежа в пользу БЕНЕФИЦИАРА на срок до 7 календарных дней, не противоречит положениям Закона N 44-ФЗ, поскольку возможность приостановки платежа не отменяет и не лишает права ГУП "Московский метрополитен" на бесспорное списание денежных средств в случае не удовлетворения требования в течение 5 рабочих дней, данное право прямо прописано в условиях банковской гарантии и исходя из его смысла не сможет явиться препятствием для списания денежных средств, даже в случае приостановки платежа, поскольку как указанно в тексте банковской гарантии данное право является "бесспорным".

Кроме того, указанное положение банковской гарантии дублирует положения ч. 2 ст. 376 ГК РФ, в которой указано, что "Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что...".

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что включение в текст банковской гарантии положений дублирующих нормы ГК РФ не может свидетельствовать о нарушении Закона N 44-ФЗ.

Суд также указывает, что по результатам проведения Аукциона 24.11.2017 заключен государственный контракт N 2770203815017000578 с ООО "ТОП-Сервис" по цене 2 428 149 594,69 рубля.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты с учетом положений ст. 201 АПК РФ не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к оспариваемому решению антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 64, 65, 66, 71, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд решил:

Проверив на соответствие действующему законодательству в удовлетворении заявления ООО "Клининговая Компания" о признании незаконным протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 0173200001417000863 N 4 от 22.11.2017, о признании незаконным решения ФАС России по делу N К-1637/17 от 30.11.2017 г и о взыскать с ГУП "Московский метрополитен" денежных средств в сумме 125 162 350,24 руб. - отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Г.Н. Папелишвили