Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 сентября 2018 г. N С01-541/2018 по делу N СИП-453/2017 Суд оставил без изменения решение суда первой инстанции, которым частично признано недействительным решение Роспатента, поскольку суд пришел к верному выводу о том, что товары оспариваемого товарного знака не могут смешиваться в гражданском обороте с услугами противопоставленных товарных знаков ввиду того, что данные услуги не оказывались заявителем в течение продолжительного периода времени

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 сентября 2018 г. N С01-541/2018 по делу N СИП-453/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2018 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.,

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Химичева В.А.,

судьи-докладчика Лапшиной И.В. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Атлант" (ул. Силикатная, д. 3/2, г. Уфа, Республика Башкортостан, 450003, ОГРН 1030202380450) на решение Суда по интеллектуальным правам от 09.04.2018 по делу N СИП-453/2017 (судьи Рассомагина Н.Л., Силаев Р.В., Снегур А.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Атлант" о признании решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 28.04.2017, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 419635, недействительным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Международный автомобильный холдинг "Атлант-М" (бульвар Ивана Лепсе, д. 4, г. Киев, Украина 03067 (UA)).

В судебном заседании приняли участие представители Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Барский С.А. (по доверенности от 15.05.2018 N 01/32-418/41), Шеманин Я.А. (по доверенности от 15.05.2018 N 01/32-415/41).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Атлант" (далее - общество "Атлант") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 28.04.2017, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 419635, недействительным.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Международный автомобильный холдинг "Атлант-М" (далее - общество "Атлант-М").

Решением Суда по интеллектуальным правам от 09.04.2018 заявление общества "Атлант" удовлетворено частично, решение Роспатента от 28.04.2017, принятое по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 419635, частично признано недействительным как не соответствующее пункту 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в отношении товаров 9-го класса "издания электронные загружаемые", 11-го класса "аппараты и машины для очистки воздуха; установки для очистки [фильтрования] воздуха" и услуг 35-го класса "прокат торговых автоматов" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ). Суд также обязал Роспатент аннулировать регистрацию (правовую охрану) товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 419635 в отношении товаров 9-го класса "издания электронные загружаемые", 11-го класса "аппараты и машины для очистки воздуха; установки для очистки [фильтрования] воздуха" и услуг 35-го класса "прокат торговых автоматов" МКТУ. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество "Атлант", ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Роспатентом представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором он с изложенными в ней доводами не согласился, просил оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения как законное и обоснованное.

Общество "Атлант-М" отзыв на кассационную жалобу не представило.

В судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам явились представители Роспатента.

Общество "Атлант" и общество "Атлант-М", надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своих представителей в судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

В судебном заседании представители Роспатента против удовлетворения кассационной жалобы возражали, считая оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 419635 был зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 05.10.2010 по заявке N 2008705695 (дата приоритета 24.03.2008) в отношении товаров 4, 7, 9, 11, 12, 28-го и услуг 35, 36, 37, 40, 41, 42-го классов МКТУ на имя общества "Атлант-М".

Общество "Атлант" 23.10.2015 обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны названному товарному знаку, мотивированным его несоответствием пункту 6 статьи 1483 ГК РФ. В обоснование возражения общество "Атлант" ссылалось на то, что оно является правообладателем товарных знаков "АТЛАНТ" по свидетельствам Российской Федерации N 156214, N 148345, имеющих более раннюю дату приоритета и зарегистрированных для однородных товаров.

Решением Роспатента от 29.04.2016 в удовлетворении возражения отказано. Роспатент установил, что противопоставленные товарные знаки имеют более раннюю дату приоритета по отношению к оспариваемому товарному знаку и что все три товарных знака являются сходными до степени смешения за счет включения доминирующего словесного элемента "АТЛАНТ". Вместе с тем Роспатент выяснил, что предыдущим правообладателем противопоставленных товарных знаков (обществом с ограниченной ответственностью "Многопрофильный производственный комплекс "АТЛАНТ") было дано согласие на регистрацию оспариваемого товарного знака в отношении всех услуг 36, 37, 40, 41 и 42-го классов МКТУ. Кроме того, Роспатент признал товары 4, 7, 9, 11, 12, 28-го и услуги 35-го класса МКТУ, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак (и на регистрацию которых вышеупомянутое согласие не распространялось), неоднородными товарам и услугам, для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки.

Указанные обстоятельства послужили основанием для отказа в удовлетворении возражения.

Решение Роспатента от 29.04.2016 было оспорено обществом "Атлант" в судебном порядке.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 16.11.2016 по делу N СИП-329/2016, оставленным без изменения постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 06.02.2017, решение Роспатента от 29.04.2016 признано недействительным, суд обязал Роспатент повторно рассмотреть возражение общества "Атлант".

При этом суд признал обоснованным вывод Роспатента о правомерности регистрации оспариваемого товарного знака в отношении услуг 36, 37, 40, 41 и 42-го классов МКТУ вследствие получения правообладателем оспариваемого товарного знака письма-согласия на такую регистрацию от предшествующего правообладателя противопоставленных товарных знаков. Вместе с тем суд признал необоснованным вывод Роспатента о неоднородности иных товаров и услуг оспариваемого товарного знака товарам и услугам, для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, поскольку анализ однородности Роспатентом не осуществлялся. При этом суд признал, что перечни товаров и услуг оспариваемого и противопоставленных товарных знаков содержат не только очевидно однородные, но и тождественные товары и услуги, которые в соответствующих регистрациях отнесены к разным классам МКТУ. Суд обязал Роспатент при повторном рассмотрении возражения осуществить анализ товаров и услуг оспариваемого и противопоставленных товарных знаков (за исключением тех, на регистрацию которых было получено письмо-согласие), независимо от того, в составе одного или разных классов они приведены в перечнях товаров и услуг противопоставляемых товарных знаков.

При новом рассмотрении Роспатент решением от 28.04.2017 удовлетворил возражение общества "Атлант" частично, признав недействительным предоставление правовой охраны оспариваемому товарному знаку в отношении товаров 7-го класса "сельскохозяйственные орудия; бороны; буры [сверла] для горных работ; бурильное [сверлильное] оборудование; буровые [сверлильные] головки [коронки] [детали машин]; устройства для обработки отделочной; газонокосилки [машины]; дернорезы; дрели электрические ручные; дымоходы; жатки; жатки [машины]; жатки-сноповязалки; сварочные агрегаты электрические; сварочные аппараты газовые; канавокопатели плужные; пистолеты для нанесения клея электрические; корнерезки [машины]; ножи косилок; ковочные молоты (небольших размеров); культиваторы [машины]; цепные пилы; машины - орудия для изготовления пазов, прорезей, канавок и т.д.; механические молоты; мездрильные машины; молоты [молотки] [детали машин]; молоты, молотки пневматические; мотокультиваторы [культиваторы с мотором]; мотовила механические; ножницы для металла электрические; ножницы электрические; ножи [детали машин]; ножи соломорезок; ножи электрические; паяльники газовые; паяльные газовые трубки; пилы [машины]; пильные полотна [детали машин]; пистолеты для нанесения красок; пистолеты (инструменты с использованием взрывчатых веществ; плуги; пневматические пистолеты для выдавливания мастик; машины для прополки; резаки газовые; держатели резальных инструментов для машин; резальные инструменты [детали машин]; резальные машины; сеялки [машины]; сельскохозяйственное оборудование, за исключением ручного; сельскохозяйственные элеваторы; сельскохозяйственные машины; сеноворошилки [машины]; сенорезки; сноповязалки [машины]", товаров 9-го класса "ворота для автостоянок, открывающиеся при опускании монет; вращающиеся двери [турникеты] автоматические" и 11-го класса "дымоходы; заслонки дымоходов; номера для зданий светящиеся" МКТУ.

В остальной части в удовлетворении возражения Роспатентом отказано.

Названное решение мотивировано тем, что товарные знаки являются сходными до степени смешения с противопоставленными товарными знаками, и именно вышеперечисленные товары 7, 9 и 11-го классов МКТУ, которые указаны в оспариваемой регистрации и на регистрацию которых письма-согласия получено не было, однородны товарам, для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки.

Иные товары 4, 7, 9, 11, 12, 28-го классов и услуги 35-го класса МКТУ, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, признаны Роспатентом неоднородными товарам и услугам, для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки.

Не согласившись с решением Роспатента от 28.04.2017, общество "Атлант" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Роспатент, принимая оспариваемый ненормативный акт, действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 1483 ГК РФ, Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32), учитывая Методические рекомендации по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденные приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 198, исследовав и оценив в совокупности все обстоятельства дела, пришел к выводу о том, что Роспатент ошибочно не аннулировал правовую охрану оспариваемого товарного знака в отношении товаров 9-го класса "издания электронные загружаемые", 11-го класса "аппараты и машины для очистки воздуха; установки для очистки [фильтрования] воздуха" и услуг 35-го класса "прокат торговых автоматов" МКТУ, являющихся однородными товарам и услугам, в отношении которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки. При таких обстоятельствах, установив, что оспариваемое решение Роспатента в указанной части нарушает права и законные интересы заявителя как правообладателя старших товарных знаков, суд признал его недействительным в части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество "Атлант" обратилось в президиум Суда по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит его отменить.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, в отзыве и в письменных объяснениях на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции верно установлено и заявителем не оспаривается, что с учетом даты подачи заявки N 2008705695 (24.03.2008) применимое законодательство для оценки охраноспособности оспариваемого товарного знака включает в себя ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент подачи заявки) и Правила N 32.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ (здесь и далее в редакции, действовавшей на момент подачи заявки на регистрацию оспариваемого товарного знака) не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (статья 1492 данного Кодекса) в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана или не признана отозванной; товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в пункте 6 статьи 1483 ГК РФ, допускается только с согласия правообладателя.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя с выводами суда первой инстанции об отсутствии однородности товаров 4, 7, 8, 9, 11, 12, 28-го классов и услуг 35, 37, 38-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 419635, и товаров 8, 9, 32-го классов и услуг 39, 37, 42-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 148345, 156214, 159257.

Пунктом 14.4.3 Правил N 32 предусмотрено, что при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимаются во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные. К основным признакам относятся род (вид) товаров; назначение товаров; вид материала, из которого изготовлены товары. Остальные признаки считаются вспомогательными.

Чаще всего основанием для признания товаров однородными является их принадлежность к одной и той же родовой или видовой группе. При определении однородности товаров с учетом их назначения целесообразно принимать во внимание область применения товаров и цель применения.

Как отмечено в пункте 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, в ходе установления однородности товаров суды должны принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров. Кроме того, однородные товары - это товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, не обязательно находящиеся в одном классе МКТУ, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

В отношении довода заявителя кассационной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции об отсутствии однородности товаров 8-го класса МКТУ "ручные инструменты", для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, товарам 7-го класса МКТУ "машины; аэрографы для окрашивания; машины для крашения; бритвоточильные машины; горные машины; гибочные машины; машины для гравирования", в отношении которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Руководствуясь вышеуказанными нормами, проведя сопоставительный анализ указанных товаров, суд первой инстанции согласился с выводом Роспатента об их неоднородности, исходя из того, что ручные инструменты, относящиеся к 8-му классу МКТУ, приводятся в движение при помощи мускульной силы, используются в быту, реализуются через розничные магазины, относятся к невысокой ценовой категории.

В свою очередь, товары 7-го класса МКТУ, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, относятся к промышленному оборудованию, приводимому в действие при помощи электроэнергии, имеют специализированного потребителя, более высокую по сравнению с ручным инструментом ценовую категорию.

При таких обстоятельствах президиум Суда по интеллектуальным правам полагает обоснованным вывод суда о том, что сопоставляемые товары имеют разный круг потребителей, условия и место реализации, отличаются принципом действия, относятся к разным ценовым категориям, в связи с чем не могут быть признаны однородными.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что действующим законодательством не определено понятие "ручные инструменты", в связи с чем значение данного словосочетание должно определяться с учетом значений составляющих его слов и означает инструменты, работающие от ручной силы, т.е. без использования электро-, пневмо-, гидравлического или иного привода, в то время как товары 7-го класса МКТУ, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, приводятся в действие при помощи электроэнергии, что не свидетельствует о невозможности их использования только в быту или только в промышленности, отклоняется судом кассационной инстанции как несостоятельный, поскольку основан на субъективном мнении лица и не подтвержден какими-либо доказательствами.

В отношении довода кассационной жалобы о неправомерности вывода суда о неоднородности товаров 8-го класса МКТУ "газовые резаки" (товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 148345, 156214, 159257) и товаров 9-го класса МКТУ "аппараты для электродуговой резки" (товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 419635) президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, "газовые резаки" используются для проведения бытовых работ (прогревание и размораживание поверхностей, разжигание костров, печей, мангалов, бытового ремонта пластика, термоусадочных работ), реализуются в розничных хозяйственных магазинах, в свою очередь, "аппараты для электродуговой резки" относятся к промышленному оборудованию, используются для резки и сварки металла.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что сравниваемые товары имеют разный круг потребителей и назначение, что свидетельствует об их неоднородности. Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что данный вывод сделан судом при отсутствии надлежащих доказательств, не принимается судом, поскольку опровергается материалами дела.

Довод заявителя кассационной жалобы в отношении вывода суда о неоднородности товаров 32-го класса МКТУ "безалкогольные напитки, воды (напитки), воды газированные, воды минеральные (напитки), лимонады, напитки безалкогольные, в том числе фруктовые", для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, товарам 7-го класса МКТУ "аппараты для производства газированной воды; аппараты для производства газированных напитков", в отношении которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку, также является несостоятельным и подлежит отклонению ввиду следующего.

Как верно отмечено судом первой инстанции, безалкогольные напитки относятся к товарам широкого потребления, реализуемым через розничные магазины потребителям (физическим лицам). Между тем аппараты для производства безалкогольных газированных напитков являются техническими приборами и устройствами, имеющими производственное назначение (аппараты для производства).

При таких обстоятельствах президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что сравниваемые товары относятся к разному роду, виду, сделаны из разных материалов, имеют разные назначения, круг потребителей и места реализации, что свидетельствует об их неоднородности.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с выводом суда о неоднородности услуг 42-го класса МКТУ "прокат компьютеров", для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, услугам 35-го класса МКТУ "прокат канцелярских машин и оборудования; прокат торговых автоматов; прокат фотокопировальной техники", в отношении которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку, со ссылкой на то, что судом не приведены доказательства, на которых основан данный вывод, также не принимается судом кассационной инстанции.

При этом довод заявителя кассационной жалобы со ссылкой на Толковый словарь С.И. Ожегова о том, что товары "канцелярские машины и оборудования" и "компьютеры" могут представлять идентичные товары, а товары "фотокопировальная техника" является однородной товарам "компьютеры", следовательно, услуги по прокату указанных товары также являются однородными, основан на субъективном мнении заявителя, не подтверждается никакими доказательствами.

Между тем на основании анализа сравниваемых товаров с учетом присущих им признаков судом установлено, что услуга "прокат компьютеров" не является однородной услугам "прокат канцелярских машин и оборудования, прокат фотокопировальной техники", поскольку имеет разного потребителя и направлена на удовлетворение разных потребностей. Доказательств обратного заявителем не представлено.

В отношении довода кассационной жалобы общества "Атлант" о том, что вывод суда первой инстанции о неоднородности услуг "прокат автомобилей; прокат транспортных средств; транспорт" товарам "транспортные средства" не является понятным, президиум Суда по интеллектуальным правам указывает следующее.

Как верно установил суд первой инстанции, услуги "прокат автомобилей; прокат транспортных средств; транспорт" относятся к услугам предоставления транспортных средств третьим лицам во временное пользование за вознаграждение (на возмездной основе), которые не являются корреспондирующими по отношению к товарам "транспортные средства", поскольку названные товары и услуги имеют разного потребителя, предназначены для выполнения определенного вида работ, перевозки (юридические лица), имеют разные назначение, места оказания услуг по прокату транспортных средств и по реализации транспортных средств, что свидетельствует об их неоднородности.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что вывод суда об отсутствии однородности услуг 37-го класса МКТУ "ремонт и техническое обслуживание автомобилей, антикоррозионная обработка, восстановление протекторов на шинах, вулканизация (ремонт) шин, установка, ремонт и техническое обслуживание машин и механизмов, мытье транспортных средств, смазка транспортных средств", для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, товарам 12-го класса МКТУ, в отношении которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку, сделан без надлежащего анализа, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку опровергается материалами дела.

Более того, суд указал, что решением Суда по интеллектуальным правам от 10.08.2016 по делу N СИП-159/2016 правовая охрана противопоставленных товарных знаков в части названных услуг 37-го класса МКТУ досрочно прекращена вследствие неиспользования, что исключает вероятность смешения с оспариваемым товарным знаком в будущем.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что товары 12-го класса МКТУ оспариваемого товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 419635 не могут смешиваться в гражданском обороте с услугами 37-го класса МКТУ противопоставленных товарных знаков ввиду того, что данные услуги не оказывались заявителем в течение продолжительного периода времени.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что досрочное прекращение правовой охраны противопоставленных товарных знаков не имеет значения для настоящего дела, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку указанное обстоятельство является существенным и подлежало учету при принятии судом обжалуемого решения.

Президиум Суда по интеллектуальным правам полагает необходимым отметить, что установление неиспользования правообладателем противопоставленного товарного знака может являться основанием для вывода об отсутствии сходства до степени смешения оспариваемого и неиспользуемого противопоставленного товарных знаков (учитывая отсутствие узнаваемости противопоставленного товарного знака в глазах потребителей).

Так, вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, от длительности и объема использования товарного знака правообладателем (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023), от степени известности, узнаваемости товарного знака (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06).

В случае неиспользования товарного знака у потребителей соответствующих товаров и услуг не возникают какие-либо ассоциативные связи с этим знаком, с его принадлежностью определенному лицу, а соответственно, отсутствует и вероятность смешения сравниваемых товарных знаков в глазах потребителей ввиду отсутствия узнаваемости товарного знака.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 09.12.2016 по делу N СИП-146/2016 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2017 N 300-ЭС17-2229 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), а также в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 09.07.2018 по делу N СИП-694/2016.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на примеры судебной практики не опровергают выводы Роспатента и суда первой инстанции по данному делу, сделанные исходя из его фактических обстоятельств.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также не соглашается с доводом кассационной жалобы общества "Атлант" о необоснованности вывода суда о неоднородности услуг 37-го "установка и ремонт телефонов" и 38-го "абонентная телеграфная связь, информация по вопросам связи, кабельное телевизионное вещание, передача факсимильная, радиовещание, радиотелефонная связь, связь телефонная" классов МКТУ, для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, товарам 9-го класса МКТУ, в отношении которых предоставлена правовая охрана противопоставленному товарному знаку, исходя из следующего.

Проанализировав указанные услуги на предмет однородности, суд первой инстанции обоснованно указал, что товары 9-го класса МКТУ, для которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, относятся к производственно-техническому оборудованию, в части - к бытовому техническому оборудованию, тогда как услуги 37-го и 38-го классов МКТУ связаны с передачей на расстояние буквенно-цифровых сообщений, аудиовизуальной информации.

При этом в первом случае оборудование является товаром длительного использования, что подразумевает внимательное отношение потребителей к его выбору, тогда как в отношении услуг 37-го и 38-го классов МКТУ у потребителей не может создаться впечатление о том, что такие услуги оказывает то же лицо, которое одновременно является производителем названных товаров. При таких обстоятельствах вывод о неоднородности приведенных заявителем товаров и услуг является правильным.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд уклонился от оценки довода заявителя об однородности товаров 12-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, услугам 42-го класса МКТУ "реализация товаров", подлежит отклонению, поскольку опровергается материалами дела.

Так, из текста оспариваемого судебного акта усматривается, что суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 4 информационного письма Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 23.12.2011 N 2 "О формулировках терминов, идентифицирующих услуги, относящиеся к торговой деятельности, при включении их в перечень услуг 35 класса МКТУ", пришел к выводу об отсутствии однородности всех товаров, в отношении которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, в том числе товаров 12-го класса МКТУ, услугам 42-го класса МКТУ, для которых предоставлена правовая охрана противопоставленным товарным знакам, поскольку услуга "реализация товаров" заявлена в общем виде и не конкретизирована в отношении каких-либо товаров, в том числе товаров, относящихся к 12-му классу МКТУ.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что приведенные в кассационной жалобе доводы в основном заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанции обстоятельств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, рассмотрев кассационную жалобу общества "Атлант" в пределах изложенных в ней доводов, президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, президиумом Суда по интеллектуальным правам не установлено.

Судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество "Атлант".

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 09.04.2018 по делу N СИП-453/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Атлант" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

В.А. Химичев

И.В. Лапшина