Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, ноябрь 2018)

1. В документации о закупке заказчик должен установить порядок оценки заявок, позволяющий определить победителя по лучшему предложению.

Заказчик проводил открытый конкурс в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по техническому обслуживанию систем противопожарной защиты в жилых домах повышенной этажности.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса.

Рассмотрев данный довод, учитывая пояснения Заказчика и Заявителя, Комиссия установила следующее.

В соответствии с пунктами 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:

- критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке;

- порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 24.2 Положения о закупках оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется Закупочной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены настоящим Положением и документацией о закупке. Приложением N 1 к Информационной карте Конкурсной документации установлен порядок оценки заявок на участие в Конкурсе, согласно которому установлен неценовой критерий "Квалификация участника конкурса" (значимость 50%), в том числе показатель "Наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера".

Комиссией будет оцениваться наличие опыта выполнения работ (оказания услуг) сопоставимого характера, в период с 01.01.2016 по дату подачи заявки, выполненных по государственным (муниципальным) контрактам (договорам), которые исполнены без замечаний и штрафных санкций. Оценке подлежат договоры с ценой 50% начальной (максимальной) цены закупки и более.

В подтверждение наличия опыта работ участник в составе заявки прикладывает копии государственных контрактов (договоров) и подписанных заказчиком актов выполненных работ, подтверждающих опыт успешного выполнения работ по техническому обслуживанию систем дымоудаления и противопожарной автоматики, выполненных для нужд государственных (муниципальных) заказчиков.

Данный показатель оценивается следующим образом: заявке, в которой содержится наибольшее количество актов об исполнении обязательств по заключенным контрактам (договорам) с государственными и/или муниципальными заказчиками из числа всех поступивших заявок, присваивается максимальное количество баллов, предусмотренных по данному показателю, остальным Участникам присуждаются баллы пропорционально уменьшению количества актов в заявке по формуле:

, где:

Ki - предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается;

Кmax - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками закупки.

Согласно материалам и сведениям, представленным сторонами, Комиссией установлено следующее.

Согласно пункту 24.7 Положения о закупках закупочная комиссия ведет протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, в котором должны содержаться следующие сведения, в том числе: о решении закупочной комиссии о присвоении заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

Согласно протоколу подведения итогов от 02.03.2018 участник ООО "А" представил в составе заявки 1 контракт и 108 актов в подтверждение наличия опыта работ по показателю "Наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера" присвоено 80 баллов.

Согласно представленным Заявителем на обозрение Комиссии документам в составе заявки ООО "А" представлена копия договора подряда с ГУП "Э" N 2015-373 от 28.12.2015 на сумму 30 681 513,32 руб. Срок действия договора до 31.12.2016 (12 мес.).

В каждом договоре имеется Приложение N 1 с адресным перечнем жилых домов, оборудованных системами ДУ и ППА.

Согласно пункту 6.1 договора приемка выполненных подрядчиком работ производится заказчиком ежемесячно посредством подписания акта приемки выполненных работ, предоставляемого подрядчиком и подписываемого заказчиком при отсутствии претензий.

В соответствии с пунктом 6.2 договора акт приемки выполненных работ направляется подрядчиком заказчику в двух экземплярах ежемесячно, не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным. При отсутствии претензий к выполнению подрядчиком своих обязательств заказчик подписывает акт приемки выполненных работ и направляет его подрядчику не позднее 5 (пяти) рабочих дней со дня его получения или направляет обоснованный отказ.

То есть в соответствии с договором ежемесячно должен быть один акт по факту оказания услуг, то есть всего: по договору N 2015-373-12 актов (январь-декабрь 2016 г.).

Заявителем составлена сводная таблица исполнения обязательств ООО "АЗК Строй Групп" по договору N 2015-373 от 28.12.2015.

	1 месяц (руб.)	12 месяцев (руб.)	Закрытие по КС-3 (руб.)
Филиал N 4	624 570,09	7 494 841,08	5 229 162,37
Филиал N 6	135 982,18	1 631 786,16	1 505 277,58
Филиал N 8	30 785,70	369 428,40	307 857,00
Филиал N 13	168 540,67	2 022 488,04	1 426 862,20
Филиал N 14	157 125,52	1 885 506,24	1 308 401,40
Филиал N 2	261 119,74	3 133 436,88	2 827 531,37
Филиал N 11	333 728,33	4 004 739,96	3 567 851,95
Филиал N 5	362 753,17	4 353 038,04	3 395 017,26
Филиал N 9	92 168,14	1 106 017,68	1 013 849,54
Итого	2 166 773,54	26 001 282,48	20 581 810,67
НДС 18%	390 019,24	4 680 230,85	3 704 725,92
Итого с НДС	2 556 792,78	30 681 513,33	24 286 536,59

Учитывая вышеизложенные подсчеты, Заявитель считает, что Заказчик оплачивал выполненные по условиям договора работы не в полном объеме, что свидетельствует об исполнении такого договора с замечаниями, а следовательно отсутствии подтверждения успешности выполнения работ.

Также Заявитель ссылается на неправомерность оценки Заказчиком представленных актов по договору N 2015-373 от 28.12.2015, в связи с тем что они подписаны не заказчиком, а подведомственными ему филиалами.

Комиссия, изучив представленные на обозрение доказательства, доводы Заявителя и возражения Заказчика, пришла к следующим выводам.

В соответствии с установленным Приложением N 1 к Информационной карте Конкурсной документации порядком оценки заявок на участие в Конкурсе по критерию "Квалификация участника конкурса" (значимость 50%), в том числе показателю "Наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера", невозможно однозначно понять, какие документы будут являться для Заказчика подтверждением опыта участника.

А именно, в требованиях показателя Заказчик устанавливает необходимость одновременного предоставления копий государственных контрактов (договоров) и подписанных актов выполненных работ, при этом оцениваться данный показатель будет непосредственно по принципу наибольшего количества представленных в заявке актов об исполнении обязательств по заключенным договорам.

В то же время, указанный порядок не коррелирует с одновременно предусмотренным условием оценки показателя в части необходимости предоставления договоров, которые исполнены в период с 01.01.2016 без замечаний и штрафных санкций, на сумму 50% начальной (максимальной) цены закупки и более.

Указанное, в свою очередь, создает условия, при которых высший балл по показателю опыта успешного выполнения работ сопоставимого характера будет присвоен участнику, который представил наибольшее количество актов, составленных в рамках одного договора, а не участнику, у которого количество договоров больше, чем соответствующих актов.

Так, в рассматриваемом случае, в заявке ООО "А" представлен 1 договор подряда N 2015-373 от 28.12.2017 г. на сумму 30 681 513,32 руб. и 108 актов выполненных по нему работ, подписанных со стороны 9 филиалов ГБУ "ЭВАЖД". Однако это противоречит требованиям договора, в связи с чем необходимо считать акты от 9 филиалов ГБУ "ЭВАЖД" как один акт от головной организации ГБУ "ЭВАЖД", с которой и заключен договор.

Исходя из представленных на обозрение доказательств, Комиссия полагает, что таким образом создано искусственное дробление ежемесячного акта по каждому филиалу, что, в свою очередь, противоречит требованиям договора и в целом не позволяет объективно оценить участников по заданному критерию.

Заказчиком на заседании Комиссии не представлено доказательств правомерности присвоения баллов заявке Заявителя по указанному параметру.

В связи с этим, Комиссия находит, что в условиях, когда участники закупки фактически поставлены в неравное положение путем установления Заказчиком логически противоречивого порядка оценки заявок участников, в качестве причин необоснованного получения больших или меньших баллов каждым из участников торгов следует рассматривать именно сформированную закупочную документацию, не отвечающую требованиям Закона о закупках.

При этом следует также учитывать тот факт, что ранее в рамках дела N 1-00-2729/77-17 Комиссией Управления вынесено решение о невозможности неучета части актов выполненных работ, если участник закупки представил их в качестве документов, подтверждающих соответствующий опыт согласно требованиям Закупочной документации.

Выводы, изложенные в названном решении, также подтверждают, что в настоящем случае в рамках установленного порядка оценки заявок отсутствует возможность при проведении их рассмотрения выявить лицо, которое в наибольшей степени отвечает требованиям Заказчика по исполнению договора, что противоречит положениям пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, и выбор данного лица проводится с нарушением принципов, установленных положениями Закона о закупках.

Вместе с тем Московское УФАС России полагает, что при проведении Конкурса Заказчик должен был исходить из целей правового регулирования соответствующих правоотношений и обеспечить максимальный круг лиц для участия в торгах, что могло быть обеспечено, в том числе, за счет однозначно сформулированных положений документации без возможности их вариативного толкования. Указанные действия способствовали бы обеспечению максимального широкого круга участников конкурентной процедуры и позволили бы обеспечить потребность Заказчика в надлежащем выполнении подрядных работ в отношении объекта недвижимости.

Так, согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Соответственно, Комиссия усматривает нарушение Заказчиком пунктов 1, 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, пункта 24.2 Положения о закупках, поскольку изначально сама Конкурсная документация не соответствует положениям законодательства.

Таким образом, Комиссия признала жалобу Заявителя обоснованной.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Оценивая положения документации и принимая во внимание, что единственно возможным способом восстановления прав участников будет являться коррекция действующего порядка оценки заявок, следует признать, что исходя из установленного Приложением N 1 к Информационной карте Конкурсной документации порядком оценки заявок на участие в конкурсе по критерию "Квалификация участника конкурса" (значимость 50%), в том числе по показателю "Наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера", невозможно однозначно определить, какие документы будут являться для заказчика подтверждением опыта участника.

Определение порядка оценки и сопоставления заявок именно как присвоение таким заявкам баллов в зависимости от значимости критериев их оценки нашло свое отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3323/13 от 18.02.2014, согласно которому отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении. Критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов. Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из п. 2 ст. 448 ГК РФ с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам, так и из недопустимости ограничения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Это опровергает ошибочный довод заявителя о наличии у него безусловного права устанавливать какие угодно критерии и порядок оценки, принимая во внимание, что такая позиция противоречит установленному ст.10 ГК РФ принципу осуществления гражданских прав в допустимых пределах.

Документация о проведении закупки должна содержать четкие, исчерпывающие требования к участникам закупки, исключающие разночтение разных требований и возможность субъективного толкования заказчиком предложений претендентов на участие в закупке.

Право участников на направление запросов не освобождает заказчика от обязанности формулировать ясные и четкие критерии отбора.

В требованиях показателя "Наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера" учреждение устанавливает необходимость одновременного предоставления копий государственных контрактов (договоров) и подписанных актов выполненных работ, при этом оцениваться данный показатель будет непосредственно по принципу наибольшего количества представленных в заявке актов об исполнении обязательств по заключенным договорам.

В свою очередь, указанный порядок не коррелирует с одновременно предусмотренным условием оценки показателя в части необходимости предоставления договоров, которые исполнены в период с 01.01.2016 без замечаний и штрафных санкций, на сумму 50% начальной (максимальной) цены закупки и более. Это, в свою очередь, создает условия, при которых высший балл по показателю опыта успешного выполнения работ сопоставимого характера будет присвоен участнику, который представил наибольшее количество актов, составленных в рамках одного договора, а не участнику, у которого количество договоров больше, чем соответствующих актов. При этом указания на возможность подобного дробления актов в целях получения наивысшего балла при оценке заявок закупочная документация не содержала."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2018 г. по делу N А40-132927/18-149-1594)

2. Заказчик не вправе требовать предоставления участником закупки в составе заявки документов, получение которых зависит от третьих лиц.

Заказчик проводил открытый запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на сервисное обслуживание принтерно-копировальной техники.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

Комиссия, рассмотрев представленные на заседании сведения и материалы, установила следующее.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 3 Информационной карты Закупочной документации участник Закупки должен обладать действующим на момент подачи заявки сертификатом от производителя оборудования, предлагаемого к обслуживанию в соответствии с перечнем в Техническом задании Закупочной документации. В подтверждение необходимо предоставить копию действующего на момент подачи заявки сертификата от производителя оборудования предлагаемого к обслуживанию в соответствии с перечнем в Техническом задании Закупочной документации.

Комиссия отмечает, что Техническим заданием Закупочной документации предусмотрено сервисное обслуживание принтерно-копировальной техники производителей RICON, HPXerox.

Из материалов дела, а именно из запросов об уточнении заявки, направленных Заказчиком в адрес Заявителя, а также из Технического задания Закупочной документации, следует, что в составе заявки необходимо было предоставить копии действующих сертификатов партнерства от производителя оборудования, предлагаемого к обслуживанию.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что вышеуказанное требование Закупочной документации не соответствует положениям пунктов 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Требование о представлении, в том числе, сертификата партнерства от производителя на этапе подачи заявки обременяют участника закупки заблаговременно обратиться к производителю товара, а также налагает дополнительные обязательства на участника для целей принятия участия в закупках.

В отсутствие обязанности производителя товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о предоставлении подтверждающих документов о том, что участник обладает правом сервисного обслуживания оборудования, возможность участников подать заявку на участие Закупке в соответствии с указанными требованиями всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителей, что ограничивает возможность участия в Закупке.

При этом вышеуказанные сертификаты могут быть получены участником Закупки после заключения договора по результатам Закупки. Однако указанное требование Закупочной документации понуждает участников обратиться к производителям товара за получением соответствующих сертификатов, т.е. по сути данное требование является понуждением участника заключить соответствующие соглашения с третьими лицами в любом случае, независимо от победы в Закупке, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности и накладывает на участников необоснованные обременения.

Заказчиком на заседании Комиссии не представлено объективное обоснование установления данного требования именно на этапе подачи заявок, как и не представлено доказательств влияния представления указанных документов на возможность исполнения условий договора.

Комиссия усматривает в действиях Заказчика, выразившихся в установлении в Закупочной документации вышеуказанных квалификационных требований на этапе подачи заявки, нарушения требований пунктов 1,2 части 1 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссия УФАС пришла к выводу о неправомерности отклонения заявки на указанном основании.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Ссылка заявителя на разъяснения Президиума Верховного Суда РФ, изложенные в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018, не свидетельствует о легитимности действий заказчика по установлению любых требований в документации к участникам закупки в целях удовлетворения своей потребности.

Напротив, в указанном акте Суд определил возможность реализации такого права под условием отсутствия необоснованного ограничения конкуренции или предоставления преимущественного положения некоторым участникам.

В настоящем же случае, заказчик, устанавливая в документации требование о предоставлении участниками закупки в составе заявки партнерских сертификатов, действовал с превышением предоставленных ему возможностей и необоснованно ограничил конкуренцию на торгах, поскольку лишь два участника их четырех соответствовали названному требованию. К тому же, такими действиями организатор торгов необоснованно поставил лиц, уже имеющих необходимый партнерский статус на момент опубликования извещения о проведении конкурентной процедуры в преимущественное положение по сравнению с лицами, кто таким статусом не обладает.

Таким образом, потребность заказчика в получении сервисного обслуживания имеющейся у него копировальной техники может быть удовлетворена и посредством запрашивания документов, удостоверяющих прохождение соответствующего обучения у производителя или его партнеров.

В связи с чем антимонопольный орган обоснованно считает избыточным установление такого требования, как по его содержанию, так и по порядку его реализации, поскольку заказчик в документации указал на необходимость предоставления спорных документов непосредственно на этапе подачи заявок. Производители оборудования, подлежащего обслуживанию, не обладают обязанностью по предоставлению какому-либо лицу партнерских сертификатов, а потому имеют право немотивированно отказаться от предоставления потенциальному участнику закупки таких документов, исходя из положений ст. ст. 308, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о свободе договорных правоотношений.

Вместе с тем, отказ упомянутых лиц от предоставления испрашиваемых заявителем документов будет являться непреодолимым препятствием для участника закупки в подаче заявки, поскольку, как уже было упомянуто ранее, отсутствие таких документов является основанием к отклонению заявки участника закупки (п. 19 Информационной карты закупочной документации).

Учитывая то обстоятельство, что предъявление спорного требования может привести к ограничению количества участников закупки путем постановки их в зависимость от действий третьих лиц, суд соглашается с выводом административного органа о недопустимости предъявления упомянутого требования на стадии разрешения вопроса относительно допуска поданных заявок к участию в закупочной процедуре.

При этом, суд отмечает, что желание заявителя в выборе надежного поставщика не может обуславливать правомерность установления организатором торгов спорного требования в закупочной документации на стадии подачи и рассмотрения заявок."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2018 г. по делу N А40-135906/18-144-1737)

3. В случае, если заявка организации не соответствует документации о закупке, комиссия заказчика должна отказать такому участнику в допуске к закупке.

Заказчик проводил открытый запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку регуляторов давления.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

Комиссия, изучив представленные документы, установила следующее.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 1.21 Положения о закупках установлено, что документация о запросе предложений должна содержать сведения, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 3.7 раздела "Общие положения" Закупочной документации установлен перечень документов, подтверждающих соответствие Участников требованиям настоящей Документации о запросе предложений.

Таким образом, участник Закупки в составе заявки должен представить необходимые документы в соответствии с частью 3.7 раздела "Общие положения" Закупочной документации.

Заявитель в составе заявки представил документы, в том числе, следующие.

В соответствии с пунктом 3.7.2. раздела "Общие положения" Закупочной документации, участник Закупки должен представить информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с приложением списка участников общества (для организаций, имеющих организационно-правовую форму общества с ограниченной ответственностью) или копии выписки из реестра акционеров (для акционерных обществ) с указанием информации о руководителе, цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с подтверждением документами, указанными в соответствующей форме (Форма 4.1).

Во исполнение требования 3.7.2. раздела "Общие положения" Закупочной документации, Заявителем представлен файл "beneficiar", содержащий документ "Информация о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (Форма 4.1)", из содержания которого следует, что Общество состоит из 1 участника и 1 учредителя.

Согласно пункту 1 статьи 31.1 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) общество ведет список участников общества с указанием сведений о каждом участнике общества, размере его доли в уставном капитале общества и ее оплате, а также о размере долей, принадлежащих обществу, датах их перехода к обществу или приобретения обществом.

Общество обязано обеспечивать ведение и хранение списка участников общества в соответствии с требованиями Закона об ООО с момента государственной регистрации общества.

Комиссия, изучив заявку Заявителя, установила, что в составе предложения претендента представлена Форма 4.1, в которой указаны участники и учредители ООО "Альфа Маркетинг Групп", что соответствует требованию пункта 3.7.2. раздела "Общие положения" Закупочной документации.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу о признании жалобы Заявителя обоснованной в данной части.

В соответствии с пунктом 3.7.3. раздела "Общие положения" Закупочной документации, участник Закупки должен представить согласие на обработку и передачу персональных данных (Форма 4.2) от руководителя, главного бухгалтера, участников/акционеров и лица, наделённого полномочиями единоличного исполнительного органа участника, а также всех иных субъектов персональных данных, чьи персональные данные передаются организатору.

Заявителем в составе заявки представлен файл "soglasie", содержащий документ "Согласие на обработку и передачу персональных данных) (Форма 4.2)" генерального директора Общества - <...>.

Вместе с тем, Комиссия, изучив заявку, установила, что в представленных документах отсутствует согласие на обработку персональных данных учредителя Общества - <...>, сведения о котором представлены Заявителем в том числе, в документе "Информация о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (Форма 4.1)", что противоречит требованию пункта 3.7.3. раздела "Общие положения" Закупочной документации.

В соответствии с пунктом 3.7.8. раздела "Общие положения" Закупочной документации, участник Закупки должен представить заверенную Участником копию карточки с образцами подписей и оттиска печати (при наличии печати).

Заявителем в составе заявки представлен файл "bank", вместе с тем, Комиссией установлено, что в представленном документе отсутствует заверенная Обществом копия карточки с образцами подписей и оттиска печати (при наличии печати), что не соответствует пункту 3.7.8. раздела "Общие положения" Закупочной документации.

В соответствии с пунктом 3.7.9. раздела "Общие положения" Закупочной документации, участник Закупки должен представить копию бухгалтерской отчетности за два предыдущих отчетных года, включающую в себя бухгалтерский баланс, отчет о финансовых результатах, отчет о движении денежных средств с отметкой налоговой инспекции (штамп ИФНС или квитанция о приеме с описью почтового отправления; при электронном документообороте: извещение о получении отчета, либо квитанция о приеме, либо извещение о вводе).

Заявителем в составе заявки представлен файл "balans", содержащий бухгалтерский баланс на 31.12.2015, 31.12.2016, отчет о финансовых результатах за 2015 год, за 2016 год, вместе с тем, Комиссией установлено, что в представленных документах отсутствует отчет о движении денежных средств с отметкой налоговой инспекции, что не соответствует пункту 3.7.9. раздела "Общие положения" Закупочной документации.

В соответствии с пунктом 3.7.13. раздела "Общие положения" Закупочной документации, участник Закупки должен представить решение об одобрении крупной сделки и/или о совершении сделки с заинтересованностью, если требование о наличии такого одобрения установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица или если для участника закупки выполнение договора или предоставление обеспечения заявки, обеспечение договора является крупной сделкой и/или сделкой с заинтересованностью.

Заявителем в составе заявки представлен файл "Trans", содержащий решение N 3 от 09.06.2017, свидетельствующее о том, что сделка по результатам Закупки не будет являться крупной, вместе с тем, Комиссией установлено, что в представленных документах отсутствует какой-либо документ, подтверждающий, что сделка не будет являться для общества сделкой с заинтересованностью, что не соответствует пункту 3.7.13. раздела "Общие положения" Закупочной документации.

В соответствии с пунктом 3.7.13. раздела "Общие положения" Закупочной документации, участник Закупки должен представить выписку из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", содержащая информацию об участнике закупки, или декларация о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, в случае отсутствия сведений об участнике закупки, который является вновь зарегистрированным индивидуальным предпринимателем или вновь созданным юридическим лицом в соответствии с частью 3 статьи 4 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства (Форма 13).

Заявителем в составе заявки представлен файл "Biznes", содержащий декларацию субъекта малого и среднего предпринимательства о соответствии критериям, установленным статьей 4 "Федерального закона о развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (Форма 13).

Согласно частям 1, 9 статьи 4.1 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", сведения о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, отвечающих условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 настоящего Федерального закона, вносятся в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства. Сведения, содержащиеся в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, 10-го числа каждого месяца размещаются в сети "Интернет" на официальном сайте уполномоченного органа (ФНС России по адресу https://rmsp.nalog.ru/).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "А" не является вновь зарегистрированным лицом и датой создания Общества является 29.11.2012, в связи с чем, Заявитель должен был представить в составе заявки выписку из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вместе с тем, Комиссией установлено, что в представленных документах такая выписка отсутствует, что не соответствует пункту 3.7.14. раздела "Общие положения" Закупочной документации.

В соответствии с пунктом 3.7.27. раздела "Общие положения" Закупочной документации, участник Закупки должен представить справку о кадровых ресурсах Участника (Форма 7).

Для подтверждения информации, содержащейся в справке о кадровых ресурсах, участнику необходимо представить (если данное требование установлено в п. 4.20 Информационной карты):

- Копию выписки из штатного расписания организации Участника, которая должна быть скреплена основной печатью (при наличии печати) и заверена подписью руководителя организации;

- Копии всех листов трудовой книжки, в том числе и вкладышей к ней в случае наличия таковых, или копии трудовых/гражданско-правовых договоров на каждого привлекаемого специалиста. Копии вышеуказанных документов должны быть скреплены основной печатью (при наличии печати) и заверена подписью руководителя организации, а также подписью начальника Отдела кадров организации Участника или аналогично указанной должности;

- Отсканированные оригиналы документов, подтверждающих наличие у специалистов Участника соответствующей квалификации, профессиональных знаний и опыта работы (в соответствии с п. 4.20 информационной карты Документации);

Заявителем в составе заявки представлен файл "kadri", содержащий "Справку о кадровых ресурсах Участника (Форма 7)", вместе с тем, Комиссией установлено, что в представленных документах отсутствует копия штатного расписания организации Заявителя, что не соответствует пункту 3.7.27. раздела "Общие положения" Закупочной документации.

Согласно подпункту 5 пункта 4.20 Информационной карты Закупочной документации, участник должен представить документы, подтверждающие возможность надлежащего выполнения Участником обязательств по договору поставки в установленные сроки (письма от заводов-производителей и/или письма от иных организаций с приложением документального подтверждения наличия у таких организаций требуемого количества товара или возможности отгрузки в указанные сроки и объёме; документы, удостоверяющие дилерские полномочия Участника) с обязательным указанием порядковых номеров номенклатурного перечня спецификации Заказчика/Организатора, номера данного Запроса предложений.

В соответствии с пунктом 1.26 Положения о закупках, по результатам анализа заявок и проверки информации об участниках запроса предложений, проведенных Организатором, Комиссия вправе отклонить заявку на участие в запросе предложений в случае, в том числе, отсутствия документов, определенных документацией о запросе предложений, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике запроса предложений или о закупаемых товарах (работах, услугах).

В соответствии с подпунктом в) пункта 2.9.13 раздела "Общие положения" Закупочной документации, по результатам анализа заявок и проверки информации об Участниках Запроса предложений, проведенных Организатором, Комиссия вправе отклонить Заявку в случае отсутствия документов, определенных Документацией, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об Участнике или о закупаемых товарах, в т.ч. отсутствия заполненных Форм 1-13 Документации.

Таким образом, у Заказчика имелись основания для отклонения заявки Заявителя.

На основании изложенного, Комиссией принято решение о признании жалобы Заявителя в части отклонения заявки по пункту 3.7.2 раздела "Общие положения" Закупочной документации обоснованной, в остальной части - необоснованной.

Заказчик, не согласившись с решением Московского УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "При этом, оценивая положения закупочной документации, документы, представленные третьим лицом и рассматриваемые основания для отклонения заявки, следует признать, что Форма 4.1 (так как она разработана) в принципе не может расцениваться в качестве документа, тождественного списку участников, который ведется на основании ст. 31.1 Закона N 14-ФЗ. По каким причинам представленная третьим лицом Форма 4.1 (файл "beneficiar") не может быть расценена в качестве соответствующего "списка", заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано. Какие конкретно (не абстрактно и предположительно) сведения в документе третьего отсутствовали, заказчиком также не указано. Доказательств участия в составе общества, состоящего из одного участника и одного учредителя, каких-либо иных лиц, заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, также не представлено, принимая во внимание тождественность сведений, представленных в Форме 4.1 и в выписке из ЕГРЮЛ.

В этой связи, вопреки позиции заявителя, антимонопольный орган пришел к правильному выводу об обоснованности жалобы в рассматриваемой части."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2018 г. по делу N А40-125856/18-120-1564)

4. Заказчик не вправе устанавливать в документации о закупке право запрашивать дополнительные сведения от участников закупки, которые не были представлены в составе заявки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по профессиональной уборке помещений и территорий ПАО (далее - Жалоба, Запрос предложений).

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Пунктом 4.3.3 Документации установлено требование правоспособности участника закупки: "Отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадёжными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год.

Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято".

В соответствии с подпунктом 10 пункта 4 Приложения 1 к Документации участникам закупки необходимо представить Справку, подтверждающую отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (код по КНД 1120101), выданную соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы не ранее чем за 30 дней до срока окончания приёма заявок на участие (оригинал или нотариально заверенную копию).

Вместе с тем, требование о предоставлении в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком накладывает на участника закупки дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговый орган, при этом наличие задолженности, например в размере 1 рубля, не является подтверждением ненадлежащего исполнения обязательств по договору заключаемого по результатам закупки.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных положений Документации, противоречит пункту 1.1.7.2 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 6.5.1 Документации установлено положение о праве Заказчика затребовать от участников закупки разъяснения положений заявок на участие и представления недостающих документов (при необходимости). При этом не допускаются запросы или требования о представлении недостающих документов, направленные на изменение существа заявки на участие, включая изменение коммерческих условий заявки (цены, иных коммерческих условий) или технических условий заявки на участие (перечня предлагаемой продукции, её технических характеристик, иных технических условий).

При этом подпунктом е) пункта 6.4 Документации установлено, что заявка участника Запроса предложений будет отклоняться, в том числе в случае а) непредставление разъяснений заявки на участие в запросе предложений по запросу конкурсной комиссии.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что наделение аукционной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных положений Документации, противоречит пункту 1.1.7.2 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, форма, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок может определятся календарной датой или истечением периода времени.

Как указывалось выше, в пункте 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках законодателем установлен срок предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке в датах, следовательно, документация о закупке должна содержать календарную дату начала и календарную дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что Документация не содержит указаний на календарную дату начала и календарную дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Таким образом, в Документации Заказчиком не установлены конкретные даты представления разъяснений положении Документации участникам закупки, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмеряемым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Согласно пункту 4.3.5 Документации к участнику закупки установлено обязательное требование к участникам Запроса предложений: "Показатели финансово-хозяйственной деятельности участника закупки должны свидетельствовать о его платёжеспособности и финансовой устойчивости".

Вместе с тем, Заказчиком в Документации не установлен порядок, критерии оценки финансово-хозяйственной деятельности участника закупки, а также показатели, которые необходимо представить участнику в составе заявки, что не позволяет участникам закупки сформировать заявку на участие в Запросе предложений в полном соответствии требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, вышеуказанные нарушения Заказчика не повлияли на результаты проведения Запроса предложений, поскольку по вышеуказанным основаниям заявки участников закупки не отклонялись.

Пунктом 6.2.2 Положения о закупке предусмотрено, что Заказчик вправе установить дополнительные требования к участникам закупок по правоспособности и квалификации.

В соответствии с пунктом 2.5.4 Документации участник закупки предоставить в недельный срок с момента размещения в единой информационной системе протокола, определяющего право участника на заключение договора с заказчиком, сведения в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами по форме приложения 3 к Положению о закупке товаров, работ, услуг, действующему в ПАО "Аэрофлот" (за исключением участников закупки, являющихся органами государственной власти, государственными и муниципальными учреждениями и унитарными предприятиями).

Вместе с тем, представление информации о цепочке собственников участника не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам закупки.

Кроме того, в случае если участником закупки, с которым принято решение заключить договора, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Учитывая изложенное, установление указанных положений Документации, противоречит пункту 1.1.7.2 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 2.1.11 проекта договора Документации установлено положение: "Исполнитель обязан оказывать услуги своими силами, техническими средствами и механизмами, из своих расходных материалов и инвентаря, при необходимости с привлечением субподрядных организаций по письменному согласию с Заказчиком без изменения стоимости настоящего Договора".

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность Исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц - субподрядных организаций устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.

Учитывая изложенное, установление указанных положений Документации, противоречит пункту 1.1.7.2 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссией ФАС России установлены иные, не являющиеся предметом обжалования, нарушения Закона о закупках, в связи с чем Комиссия ФАС России принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, оставил решение ФАС России в силе в полном объеме.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2018 г. по делу N А40-153693/18-139-1646).