Постановление Суда по интеллектуальным правам от 13 ноября 2018 г. N С01-1250/2016 по делу N А65-4722/2016 Дело о признании незаконным и отмене решения антимонопольного органа подлежит отмене, поскольку выводы судов нижестоящих инстанций сделаны при неполном установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для установления факта совершения обществом деяния, свидетельствующего о недобросовестной конкуренции

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 13 ноября 2018 г. N С01-1250/2016 по делу N А65-4722/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 6 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего Васильевой Т.В.,

судей Погадаева Н.Н., Уколова С.М.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан и общества с ограниченной ответственностью "Доктор Чехов" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.02.2018 (судья Ситдиков Б.Ш.) по делу N А65-4722/2016 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 (судьи Попова Е.Г., Бажан П.В., Юдкин А.А.) по тому же делу

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Доктор Чехов" (ул. Ямская, д. 104/4А, г. Тюмень, Тюменская область, 625001, ОГРН 1095908000924)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ул. Московская, д. 55, г. Казань, 420021, ОГРН 1021602866405)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Аптека от склада" (ул. М. Чуйкова, д. 53, пом. 1000, г. Казань, 420132, ОГРН 1111690001279)

о признании незаконным и отмене решения от 28.10.2015 и предписания от 11.11.2015 по делу N 08-234/2015,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Доктор Чехов": Березкин М.В. (по доверенности от 01.10.2017),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан: Павлов И.Н. (по доверенности от 09.01.2018), установил:

общество с ограниченной ответственностью "Доктор Чехов" (далее - общество "Доктор Чехов") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 28.10.2015 и предписания от 11.11.2015 по делу N 08-234/2015 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, управление).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Аптека от склада" (далее - общество "Аптека от склада").

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.06.2016, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2016, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2017 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.06.2016 по делу N А65-4722/2016 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2016 по тому же делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.02.2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018, заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу N 08-234/2015 от 28.10.2015 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 11.11.2015 признаны незаконными.

Не согласившись с принятыми при новом рассмотрении дела судебными актами, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит:

отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.02.2018 по делу N А65-4722/2016 в части признания решения и предписания по делу N 08-234/2015 незаконными; отказа в удовлетворении ходатайства антимонопольного органа о назначении повторной экспертизы; взыскания с антимонопольного органа в пользу общества "Доктор Чехов" 3 000 руб. 00 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины; взыскания с антимонопольного органа 42 911 руб. 88 коп. в счет возмещения расходов на оплату экспертизы N 1543/08-2, отменить постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 по делу N А65-4722/2016 полностью и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества "Доктор Чехов" отказать.

В кассационной жалобе антимонопольный орган указывает, что суды первой и апелляционной инстанции ошибочно сделали вывод о наличии оснований для признания оспариваемых решения и предписания в связи с отсутствием в материалах административного органа протокола заседания комиссии от 28.10.2015, так как основанием для отмены решения антимонопольного органа может служить лишь существенное нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения антимонопольного дела, повлекшее за собой нарушение прав лица, в то время как неведение протокола либо неотражение в нем какой-либо информации в полном объеме не является существенным нарушением процедуры рассмотрения антимонопольного дела. Антимонопольный орган также считает, что судами нижестоящих инстанций были нарушены нормы процессуального права при отказе в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, поскольку экспертное заключение N 1543/08-3 от 11.12.2017, послужившее поводом для отмены решения и предписания управления по делу N 08-234/2015, содержит большое количество противоречий.

Вместе с тем, антимонопольный орган считает правильным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества "Доктор Чехов" признаков недобросовестной конкуренции, в том числе с учетом времени его появления на рынке Республики Татарстан - 2014 год, в то время как суд апелляционной инстанции немотивированно не согласился с этим выводом суда первой инстанции и не учел, что антимонопольному органу, являющемуся территориальным подразделением ФАС России на территории Республики Татарстан, не требовалось анализировать действия общества "Доктор Чехов" в отношении общества "Аптека от склада" на территории иных субъектов Российской Федерации. По мнению антимонопольного органа, суду апелляционной инстанции следовало дать оценку действиям общества "Доктор Чехов" именно на территории Республики Татарстан. В ходе установления обстоятельств использования коммерческого обозначения, по мнению антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции неправомерно оценивал не действия конкретного хозяйствующего субъекта - общества "Доктор Чехов", а группы лиц и неправомерно сослался на обстоятельства, имевшие место в рамках дела N А65-4328/2015, которое не имеет отношения к настоящему спору.

Кроме того, антимонопольный орган просит суд кассационной инстанции проверить полномочия судьи апелляционной инстанции Поповой Е.Г. на рассмотрение настоящего дела 11.07.2018, так как данный судья накануне находилась на больничном и, по мнению управления, есть вероятность, что судья Попова Е.Г. в день оглашения обжалуемого постановления, а именно 11.07.2018, больничный лист еще не закрыла. Кроме того, управление отмечает, что резолютивная часть постановления апелляционной инстанции 11.07.2018 была оглашена не председательствующим судьей, а другим судьей, входившим в состав коллегии, рассматривающей апелляционные жалобы сторон. При этом протокол судебного заседания содержит сведения о том, что резолютивная часть постановления была оглашена председательствующим судьей.

Общество "Доктор Чехов", не согласившись с принятыми при новом рассмотрении дела судебными актами, также обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит их отменить.

В судебном заседании суда кассационной инстанции 06.11.2018 представитель общества "Доктор Чехов" заявил об отказе от кассационной жалобы, просил производство по кассационной жалобе прекратить.

Представитель управления не возражал против прекращения производства по кассационной жалобе общества "Доктор Чехов".

В соответствии со статьей 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции прекращает производство по кассационной жалобе, если после принятия кассационной жалобы к производству суда от лица, ее подавшего, поступило ходатайство об отказе от кассационной жалобы и отказ принят судом в соответствии со статьей 49 этого Кодекса.

Рассмотрев заявленное ходатайство, проверив полномочия лица, подписавшего ходатайство об отказе от кассационной жалобы, Суд по интеллектуальным правам полагает, что отказ от кассационной жалобы подписан уполномоченным лицом, не противоречит закону и не нарушает права других лиц, в связи с чем принимается судом. В соответствии со статьей 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по кассационной жалобе общества "Доктор Чехов" следует прекратить.

В силу части 3 статьи 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторное обращение с кассационной жалобой того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд не допускается.

Представитель управления поддержал свою кассационную жалобу по доводам, в ней изложенным.

Представитель общества "Доктор Чехов" возражал против удовлетворения кассационной жалобы управления по мотивам, изложенным в отзыве.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своего представителя в суд кассационной инстанции не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства Судом по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы управления и отзыва на нее, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судами, управлением в связи с обращением общества "Аптека от склада" возбуждено дело N 08-234/2015 по признакам нарушения обществом "Доктор Чехов" пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела N 08-234/2015 комиссией антимонопольного органа 28.10.2015 принято решение, которым действия общества "Доктор Чехов" признаны актом недобросовестной конкуренции, запрещенным пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившемся в использовании обществом "Доктор Чехов" фирменного наименования общества "Аптека от склада" при внешнем оформлении своих аптек, расположенных в г. Казани.

На основании указанного решения антимонопольным органом 11.11.2015 вынесено предписание, в соответствии с которым заявителю предписано в срок до 20.12.2015 прекратить нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении действий, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, а именно использование фирменного наименования общества "Аптека от склада" при внешнем оформлении своих аптек, расположенных в г. Казани.

Общество "Доктор Чехов" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с требованиями о признании незаконными и об отмене решения от 28.10.2015 и предписания от 11.11.2015 антимонопольного органа по делу N 08-234/2015, ссылаясь на то, что они не соответствуют требованиям законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества "Доктор Чехов" признаков недобросовестной конкуренции. При этом, исследуя доводы общества "Доктор Чехов" о наличии у него права на коммерческое обозначение, суд первой инстанции, указав, что фирменное наименование и коммерческое обозначение являются самостоятельными объектами интеллектуальной деятельности и действуют на всей территории Российской Федерации (стр. 14 решения), установил, что общество "Доктор Чехов" (его группа лиц) начало осуществлять деятельность аптечных учреждений на территории г. Казани и Республики Татарстан и использовать при оформлении своих аптек обозначения "Аптека со склада" в 2014 году, в то время как третье лицо - общество "Аптека со склада" - было зарегистрировано под своим фирменным наименованием и начало осуществлять деятельность аптечных учреждений под обозначением "Аптека со склада" в 2011 году. Указанные обстоятельства, по мнению суда первой инстанции, "даже если рассматривать использование заявителем и (или) группой компаний заявителя обозначения "Аптека со склада" при оформлении аптек в г. Ижевск, г. Сарапул и Тюменской области, не могут рассматриваться как основания, исключающие в действиях заявителя нарушение антимонопольного законодательства, в части незаконного использования при внешнем оформлении заявителем своих аптек расположенных в г. Казани фирменного наименования ООО "Аптека со склада".

Вместе с тем, установив пороки протокола заседания комиссии управления при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 28.10.2015 в части несоответствия фактической даты его изготовления дате, указанной в этом документе, суд первой инстанции признал, что оспариваемое решение управления не может быть признано соответствующим положениям части 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции, пунктам 1.8, 3.96, 3.97 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339, и удовлетворил требования общества "Доктор Чехов".

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции в части наличия процедурных нарушений, допущенных при составлении протокола заседания комиссии от 28.10.2015 при рассмотрении заявления антимонопольным органом.

Вместе с тем, исходя из положений статьи 1540 ГК РФ суд апелляционной инстанции указал, что фирменное наименование и коммерческое обозначение являются самостоятельными объектами интеллектуальной деятельности и действуют на всей территории Российской Федерации, а значит, антимонопольный орган и суд первой инстанции необоснованно сузили границы действия коммерческого обозначения "Аптека со склада", используемого обществом "Доктор Чехов", до границ Республики Татарстан, при том, что материалами дела подтверждается, что общество "Доктор Чехов" и входящие с ним в одну группу лиц организации, использовали обозначение "Аптека от склада" в своей деятельности и при оформлении аптек еще до регистрации общества "Аптека от склада" (18.01.2011). Данное обстоятельство свидетельствует о начале использования обществом "Доктор Чехов" коммерческого обозначения "Аптека от склада" на территории Российской Федерации до даты регистрации третьего лица и приоритета фирменного наименования третьего лица.

Однако, поскольку ошибочный вывод суда первой инстанции в части установления прав общества "Доктор Чехов" на коммерческое обозначение не привел к принятию неправильного решения, руководствуясь разъяснениями, изложенными в пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Между тем, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что при принятии решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда установлены не все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Так, установив на основе результатов проведения судебной экспертизы, что протокол заседания комиссии антимонопольного органа, датированный 28.10.2015, является сфальсифицированным доказательством в части даты его подписания, что ставит под сомнение обстоятельства, установленные в ходе заседания комиссии управления, состоявшегося 28.10.2015, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что данный факт сам по себе является достаточным для того, чтобы признать оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа недействительными.

Между тем судами не учтено следующее.

В целях обеспечения гарантий лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательств, и всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела в главе 9 Закона о защите конкуренции установлены правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (или процедура - порядок, последовательность совершения антимонопольным органом действий, необходимых для принятия соответствующего акта).

В соответствии с частью 1 статьи 40, части 2 статьи 41, части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства принимается уполномоченной комиссией антимонопольного органа по окончании рассмотрения дела. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

При этом рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии (часть 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

Как было установлено судами и следует из материалов дела, протокол заседания комиссии антимонопольного органа, датированный 28.10.2015, фактически был подписан позднее, "не ранее 2016 года".

Исходя из положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из требований законности, предъявляемых к решениям органов, осуществляющих публичные полномочия, является принятие данных актов в соответствии с установленной процедурой.

При этом следует иметь в виду, что не каждое нарушение порядка принятия оспариваемого акта должно влечь его отмену. Как неоднократно указывали высшие судебные инстанции, лишь существенное нарушение процедуры органом, осуществляющим публичные полномочия, является самостоятельным основанием для признания незаконным вынесенного по результатам такой процедуры акта (пункты 4 и 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пункт 73 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде.

Из анализа положений частей 3 и 4 статьи 45 Закона о защите конкуренции следует, что протокол заседания комиссии является процессуальным документом и фиксирует весь ход рассмотрения дела, в том числе оглашение состава комиссии и присутствующих лиц, разъяснение прав участникам дела, заявление и разрешение заявленных ходатайств, исследование доказательств, заслушивание мнений и пояснений лиц, участвующих в деле, экспертов и др.

Вопреки выводам судов, из действующего законодательства не следует, что неведение данного протокола при любых обстоятельствах имеет характер существенного нарушения и влияет на законность вынесенного по делу решения.

В рассматриваемом случае суды нижестоящих инстанций не обосновали, каким образом допущенное процессуальное нарушение - подписание членами комиссии протокола заседания комиссии, датированного 28.10.2015, лишило лиц, участвующих в деле, возможности воспользоваться предоставленными им гарантиями соблюдения прав, повлияло на полноту, всесторонность и объективность рассмотрения дела и привело к принятию антимонопольным органом неправомерного решения. Также суды нижестоящих инстанций не устанавливали, имело ли это нарушение существенный характер, в то время как существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.10.2018 N 306-КГ18-10294 по делу N А65-2262/2017.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции отклоняет доводы кассационной жалобы управления о сомнительности полномочий судьи суда апелляционной инстанции Поповой Е.Г.

Попова Е.Г. назначена судьей Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда Указом Президента Российской Федерации от 28.06.2010 N 796 "О назначении судей арбитражных судов".

Доводы кассационной жалобы управления о трудоспособности и состоянии здоровья указанной судьи носят предположительный характер и в любом случае не могут являться предметом рассмотрения их в суде кассационной инстанции при рассмотрении конкретного дела. Ссылаясь на нарушения норм процессуального права при оглашении резолютивной части оспариваемого постановления суда апелляционной инстанции, антимонопольный орган не указал, каким образом оглашение резолютивной части постановления не председательствующим судьей, а одним из судей, входящим в состав суда, могло привести к вынесению неправильного судебного акта. При этом дело было рассмотрено судом апелляционной инстанции в составе судей: Попова Е.Г., Бажан П.В., Юдкин А.А. Данный состав суда сформирован в соответствии с требованиями статьей 17-18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом определений председателя Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018 и временно исполняющего обязанности председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений от 11.07.2018 о замене судей. Содержание резолютивной части постановления, оглашенной в судебном заседании 11.07.2018, идентично резолютивной части постановления, зафиксированной в письменном виде в материалах дела (и резолютивной части постановления от 11.07.2018, и в полном тексте постановления от 18.07.2018).

Доводы управления о несоответствии содержания протокола судебного заседания от 11.07.2018 суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам в части того, кем была объявлена резолютивная часть постановления, судом кассационной инстанции отклоняются, так как замечания на указанный протокол судебного заседания в установленном законом порядке никем не подавались. В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Также суд кассационной инстанции отклоняет довод кассационной жалобы о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права при отказе в удовлетворении ходатайства управления о проведении повторной экспертизы, поскольку не усматривает таковых. Из материалов дела не следует, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, могли быть подтверждены заключением повторной экспертизы.

Доводы управления, изложенные в отзыве на кассационную жалобу общества "Доктор Чехов", о том, что при рассмотрении антимонопольного дела N 08-234/2015 общество "Доктор Чехов" не представляло доказательств в обоснование факта наличия у него права на коммерческое обозначение, а потому суд не должен был принимать эти доказательства, суд кассационной инстанции также считает несостоятельными. Управление не указало, на основании каких норм какого закона суд первой инстанции не должен был в данном случае принимать и давать оценку всем доказательствам, на которое лицо, участвующее в деле, ссылалось в обоснование своих требований и возражений, что применительно к данному делу с учетом его особенностей - исследование в судебном порядке вопросов о пороках протокола заседания комиссии антимонопольного органа от 28.10.2015, имело особенное значение.

В отношении выводов судов первой и апелляционной инстанций по вопросу наличия/отсутствия у общества "Доктор Чехов" "старшего" права на коммерческое обозначение, которое могло бы свидетельствовать об отсутствии в действиях указанного лица признаков недобросовестной конкуренции, суд кассационной инстанции считает необходимым обратить внимание на следующее.

Согласно пункту 1 статьи 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Пунктом 1 статьи 1539 ГК РФ предусмотрено, что правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети Интернет, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (пункт 2 статьи 1539 ГК РФ).

При этом в силу пункта 1 статьи 1540 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на коммерческое обозначение, используемое для индивидуализации предприятия, находящегося на территории Российской Федерации.

В пункте 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) разъяснено, что исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 ГК РФ принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Таким образом, право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия.

С учетом изложенного в предмет доказывания при исследовании вопроса о наличии прав на коммерческое обозначение входит выяснение следующих обстоятельств: факт существования исключительного права лица на коммерческое обозначение (наличие достаточных различительных признаков коммерческого обозначения и известности употребления этим лицом данного коммерческого обозначения на определенной территории), факт использования соответствующим лицом коммерческого обозначения для индивидуализации принадлежащих им предприятий (в смысле статьи 132 ГК РФ), факт возникновения у лица исключительного права на коммерческое обозначение и дата, с которой это право возникло.

Наличие вышеназванных условий устанавливается судом на основании документов, подтверждающих фактическое использование обозначения для индивидуализации предприятия. При этом лицом, ссылающимся на наличие у него исключительного права на коммерческое обозначение, должна быть доказана вся совокупность вышеназванных условий, в случае недоказанности хотя бы одного из этих условий факт наличия исключительного права на коммерческое обозначение не может считаться возникшим.

Согласно пункту 6 статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета - средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

При наличии такой конкуренции соответствующий спор в соответствии с пунктом 6 статьи 1252 ГК РФ подлежит разрешению в пользу правообладателя того средства индивидуализации, которое обладает более ранним приоритетом.

Суд признает обоснованным довод кассационной жалобы управления о том, что вывод суда апелляционной инстанции о наличии у общества "Доктор Чехов" права на коммерческое обозначение не мотивирован.

Вместе с тем, в решении суда первой инстанции от 20.02.2018 по вопросу наличия у общества "Доктор Хаус" права на коммерческое обозначение содержатся противоречивые выводы.

С одной стороны, анализируя соответствующие положения ГК РФ, суд первой инстанции приходит к правильному выводу о том, что фирменное наименование и коммерческое обозначение являются самостоятельными объектами интеллектуальной деятельности и действуют на всей территории Российской Федерации (стр. 14 решения). С другой стороны, суд первой инстанции, неполно исследовав доводы общества "Доктор Чехов" о наличии у него права на коммерческое обозначение, и не выполнив, таким образом, указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 01.02.2017, пришел к выводу о том, что использование заявителем и (или) группой компаний заявителя обозначения "Аптека со склада" при оформлении аптек в г. Ижевск, г. Сарапул и Тюменской области не может рассматриваться как основание, исключающее в действиях заявителя нарушение антимонопольного законодательства в части незаконного использования фирменного наименования общества "Аптека со склада" при внешнем оформлении им своих аптек, расположенных в г. Казани.

Таким образом, рассматривая соответствующий довод общества "Доктор Чехов", суды не установили круг всех вышеперечисленных обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения данного вопроса, в частности: какое конкретно обозначение и каким именно лицом использовалось в качестве коммерческого обозначения, обладало ли оно достаточными различительными признаками, для какого именно предприятия (в смысле статьи 132 ГК РФ), кто является правообладателем коммерческого обозначения, действие во времени и пространстве исключительного права на коммерческое обозначение и т.д.

При этом в постановлении суда кассационной инстанции от 01.02.2017 по настоящему делу указывалось на то, что при рассмотрении заявления общества "Аптека от склада" о наличии в действиях общества "Доктор Чехов" признаков недобросовестной конкуренции необходимо было установить факт принадлежности либо отсутствия у общества "Доктор Чехов" исключительного права на коммерческое обозначение "Аптека от склада" и дату его возникновения.

Без установления данных обстоятельств выводы антимонопольного органа и суда нельзя признать соответствующими закону, поскольку они сделаны при неполном установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для установления факта совершения обществом "Доктор Чехов" деяния, свидетельствующего о недобросовестной конкуренции.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции не выполнил указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 01.02.2017 в части необходимости установления факта принадлежности либо отсутствия у общества "Доктор Чехов" исключительного права на коммерческое обозначение "Аптека от склада" и даты его возникновения, а суд апелляционной инстанции эти нарушения не устранил.

С учетом вышесказанного выводы судов нижестоящих инстанций, изложенные в решении от 20.02.2018 и постановлении от 18.07.2018, не могут быть признаны соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Перечисленные выше нарушения норм материального и процессуального права, допущенные судами первой и апелляционной инстанций, носят существенный характер и могли привести к принятию неверных судебных актов.

Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, Суд по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для отмены как решения суда первой инстанции от 20.02.2018, так постановления суда апелляционной инстанции от 18.07.2018 с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан в ином составе суда.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо учесть вышеизложенное, устранить нарушения норм материального и процессуального права, исследовать вопросы о том, имели ли нарушения, допущенные управлением при подписании протокола заседания комиссии от 28.10.2015, существенный характер, о наличии/отсутствии у общества "Доктор Чехов" права на коммерческое обозначение в исследуемый период и, правильно применив нормы материального и процессуального права, вынести законный и обоснованный судебный акт.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Вопрос о возврате обществу "Доктор Чехов" из дохода федерального бюджета 1 500 руб. за подачу кассационной жалобы в связи с прекращением по ней производства не рассматривается судом кассационной инстанции по причине отсутствия в материалах дела подлинника платежного поручения, подтверждающего факт ее уплаты.

Руководствуясь статьями 282, 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Доктор Чехов" от кассационной жалобы.

Производство по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Доктор Чехов" прекратить.

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.02.2018 по делу N А65-4722/2016 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 по тому же делу отменить.

Дело N А65-4722/2016 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан в ином составе суда.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Васильева

Судьи

Н.Н. Погадаев

С.М. Уколов