Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 декабря 2018 г. N 5-УД18-183 Суд изменил вынесенные ранее судебные акты по уголовному делу о незаконных производстве, сбыте или пересылке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, снизив наказание, поскольку осужденным было осуществлено только покушение на незаконный сбыт наркотических средств

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 декабря 2018 г. N 5-УД18-183

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Эрдыниева Э.Б.

судей Дубовика Н.П. и Зателепина О.К.

при секретаре Воронине М.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Федосеевой И.Г. в защиту интересов осужденного Жука М.В. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 20 июля 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 ноября 2017 года и постановление президиума Московского городского суда от 25 мая 2018 года.

По приговору Савеловского районного суда г. Москвы от 20 июля 2017 года Жук Михаил Владимирович, ... несудимый,

осужден: по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Жуку М.В. 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 250 000 рублей.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 ноября 2017 года приговор в отношении Жука М.В. изменен. Действия осужденного переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет со штрафом в размере 100 000 рублей. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Жуку М.В. 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 120 000 рублей. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Московского городского суда от 25 мая 2018 года приговор и апелляционное определение в отношении Жука М.В. изменены. Исключено указание об осуждении Жука М.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ по признаку незаконного приобретения наркотических средств и психотропных веществ, смягчено назначенное ему наказание за данное преступление до 4 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Жуку М.В. 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 120 000 рублей. В остальной части приговор и апелляционное определение оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Эрдыниева Э.Б., выступление осужденного Жука М.В., адвоката Федосеевой И.Г. по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Самойлова И.В., полагавшего необходимым изменить судебные постановления, Судебная коллегия установила:

По приговору суда Жук М.В. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за незаконный сбыт наркотических средств; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также за хранение наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Преступления совершены в январе 2017 года в г. Москве при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Федосеева И.Г. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в отношении осужденного Жука М.В., считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми.

Указывает, что действия осужденного неправильно квалифицированы по п. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и полагает, что они должны быть квалифицированы как единое преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере. Утверждает, что показания свидетеля Б. являются недопустимыми доказательствами, поскольку он является следователем, принимал уголовное дело в отношении Жука М.В. к своему производству, участвовал в четырех осмотрах места происшествия, однако был допрошен в качестве свидетеля, между Б. и Жуком М.В. была проведена очная ставка, затем Б. принял на себя поручение о расследовании уголовного дела в отношении Жука М.В. и вновь был допрошен в качестве свидетеля. Обращает внимание на то, что при назначении наказания Жуку М.В. суд необоснованно назначил ему дополнительное наказание в виде штрафа, не мотивировав свой вывод, а также формально учел отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие совокупности смягчающих обстоятельств. Просит изменить состоявшиеся в отношении Жука М.В. судебные решения, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, исключить дополнительное наказание в виде штрафа и снизить назначенное осужденному наказание.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование своих выводов о виновности Жука М.В. суд сослался в приговоре на показания допрошенных в качестве свидетелей Б. и Г. выезжавших в составе следственно-оперативной группы на место происшествия, являвшихся сотрудниками полиции, об обстоятельствах совершённого осуждённым преступления, ставших им известными после задержания Жука М.В. и показавшим, что Жук М.В. в ходе устной беседы пояснял им, что занимается сбытом наркотических средств за деньги, сообщил, как именно он сбывал наркотические средства посредством закладок, как связывался с приобретателями наркотических средств и каким способом происходила передача денежных средств.

Вместе с тем, по смыслу закона, следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Из протокола судебного заседания также видно, что свидетели Б. и Г. в ходе допросов дали показания лишь в части обстоятельств, касающихся проведения следственных действий с участием Жука, в ходе которых он указал места закладок наркотиков, при этом показания относительно фактических обстоятельств приобретения Жуком наркотических средств с целью их дальнейшего сбыта, других обстоятельств, связанных со сбытом наркотических средств (марихуаны), которые свидетелям стали известны в ходе устной беседы с Жуком, ими не давались, а такие показания, как видно из материалов уголовного дела, свидетелями были даны на предварительном следствии при проведении очных ставок с Жуком. В связи с этим, из приговора подлежат исключению из числа доказательств показания свидетелей Б. и Г., данные ими на очных ставках с Жуком в вышеуказанной части, то есть в части их пояснений об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными от Жука М.В.

Выводы суда о доказанности виновности Жука М.В. в совершении преступлений являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных по делу доказательств, то есть, кроме показаний Жука М.В. о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства - марихуаны, показаниями свидетелей Г., М., Б., К., которыми Жук был задержан после того как М. заметил, что Жук пытается что-то прикрепить на металлическую часть входа в подвал дома 50 корпус 3 по Хорошевскому шоссе, при этом Жук выбросил мешочек, из которого вывалились несколько пакетиков с находящимся внутри веществом зеленого цвета; показаниями свидетелей Г., Ч., И., Д. являвшимися понятыми при производстве осмотра места происшествия, в ходе проведения которых Жук указал места "закладок" с наркотическими средствами (марихуаной), которые были изъяты; показаниями понятых М., Ш.; протоколами осмотра места происшествия, протоколом обыска по месту проживания Жука, в ходе проведения которого были обнаружены и изъяты 23 пакета: 4 пакета с наркотическим средством - мефедрон (4-метилметкатинон), 19 пакетов с психотропным веществом - амфетамин; заключением эксперта N 12/14-110, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Действия Жука М.В., с учетом внесенных изменений, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере и психотропных веществ в крупном размере квалифицированы правильно.

Вместе с тем, Судебная коллегия находит приговор и последующие судебные постановления в части признания виновным Жука М.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Как следует из показаний осужденного Жука М.В., решив сбыть марихуану через сеть интернет, для чего он вначале должен был сделать закладки с наркотиком, а затем через определенный сайт разместить предложение о продаже наркотиков и, после получения оплаты, сообщить приобретателю (ям) координаты мест закладок, 19 января 2017 года он сделал три закладки по одному пакетику с марихуаной в каждой, а при попытке сделать четвертую закладку был задержан сотрудниками полиции с оставшимися у него при себе пятью пакетиками с марихуаной. То есть, свои намерения по сбыту наркотика он реализовал частично, поскольку лишь сделал закладки с наркотиками, не успев сообщить потребителям об этом и получить оплату.

Данные показания Жука, как видно из материалов дела, относительно того, что он в связи с его задержанием сотрудниками полиции не успел сообщить потребителям о сделанных им закладках с наркотиками, какими- либо доказательствами не опровергнуты.

При вышеизложенных обстоятельствах, указанных Жуком в своих показаниях, оснований считать, что им были выполнены все необходимые действия по передаче приобретателю наркотических средств (учитывая, что потребитель (ли) не имел возможности забрать наркотики, поскольку сведения о местонахождении закладок с наркотиками потребителю Жуком переданы не были по не зависящим от него обстоятельствам), не имеется, в связи с чем действия Жука подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Доводы о необходимости квалифицировать вышеприведенные действия Жука и его действия по покушению на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере как единое преступление - приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере, являются необоснованными, поскольку как в первом случае, так и во втором, Жуком были совершены преступные действия, составляющие часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств, то есть покушение на незаконный сбыт, а не приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. Кроме того, преступные действия Жука, квалифицированные по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (через ч. 3 ст. 30), не могут быть квалифицированы по более тяжкой части ст. 228.1 УК РФ, то есть по п. "б" ч. 3, поскольку данная переквалификация действий Жука ухудшает положение осужденного.

Наказание Жуку М.В. (с учетом ранее внесенных изменений) назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершённых им преступлений, данных, характеризующих его личность, наличия смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Кроме того, Судебная коллегия считает необходимым отметить, что смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - явка с повинной, было признано судом таковым только по отношению к преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (то есть в отношении преступных действий Жука, касающихся сделанных им трех закладок с наркотиками, местонахождение которых он затем указал в ходе проведения осмотра места происшествия). Соответственно, правила наказания, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, судом были применены только в отношении данного преступления.

Вместе с тем, учитывая вносимое вышеуказанное изменение в приговор, наказание, назначенное Жуку М.В., подлежит снижению. При этом наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ Жуку назначается с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Решение суда о назначении дополнительного наказания в виде штрафа является мотивированным и назначено в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 20 июля 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 ноября 2017 года и постановление президиума Московского городского суда от 25 мая 2018 года в отношении Жука Михаила Владимировича изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетелей Б. и Г. данные ими на очных ставках с Жуком в части их пояснений об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными от Жука М.В.

Переквалифицировать действия Жука М.В. с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Жуку М.В. 8 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 120 000 рублей.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Эрдыниев Э.Б.

Судьи

Дубовик Н.П.

Зателепин О.К.