Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 января 2019 г. N А40-239720/18-153-1828

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 15 января 2019 года

Полный текст решения изготовлен 22 января 2019 года

Арбитражный суд в составе

судьи Кастальской М.Н., (единолично)

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем Самодуровой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Енисей" Федерального дорожного агентства" (600017 г. Красноярск, ул. Ленина, 111)

к Федеральной антимонопольной службе России (125993, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д.11)

третьи лица: Государственное предприятие Красноярского края "Балахтинское ДРСУ" (662340, Красноярский край, Балахтинский район, п. Балахта, ул. Каткова, д. 22); ООО "РТС-тендер" (121151, наб. Тараса Шевченко, Д. 23А)

о признании решение от 11.07.2018 г. по делу N 18/44/105/840 незаконным в части, отменить пункты 1, 2, 4, 6 резолютивной части решения. Пункт 2 резолютивной части решения признать незаконным в части: "Признать в действиях Заказчика нарушения частей 13, 24 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, о признании недействительным полностью предписание от 11.07.2018 г. по делу N 18/44/105/840

при участии:

от заявителя - не явился, извещен

от ответчика - Озерова Н.А. удостоверение, по доверенности N ИА/25301/18 от 11.04.2018

от третьих лиц - не явились, извещены

установил:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Енисей" Федерального дорожного агентства" (600017 г. Красноярск, ул. Ленина, 111, далее - Заявитель), обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России - ФАС России (125993, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11, далее - ответчик), о признании решения от 11.07.2018 г. по делу N 18/44/105/840 незаконным в части, отменить пункты 1, 2, 4, 6 резолютивной части решения. Пункт 2 резолютивной части решения признать незаконным в части: "Признать в действиях Заказчика нарушения частей 13, 24 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, о признании недействительным полностью предписание от 11.07.2018 г. по делу N 18/44/105/840.

Ответчик представил мотивированный отзыв, с заявленными требованиями не согласился. Полагает, что решение полностью соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя. При этом, оспариваемое предписание полностью исполнено.

Представитель заявителя и третьего лица в открытое судебное заседание не явились.

Суд, заслушав ответчика, исследовав и оценив имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении требований, суд руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 04.04.2018 N 429/18 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ГПКК "Балахтинское ДРСУ" на действия аукционной комиссии ФКУ Упрдор "Енисей" при проведении ФКУ Упрдор "Енисей", Аукционной комиссией, ООО "РТС-тендер" электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Содержание автомобильной дороги Р-257 "Енисей" Красноярск - Абакан - Кызыл - Чадан - Хандагайты - граница с Монголией на участке км 15+000 - км 445+600 (номер извещения 0319100010318000077) (далее - Аукцион).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 08.05.2018;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 2 614 653 657 рублей;

3) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 24.05.2018;

5) на участие в Аукционе подано 3 заявки от участников закупки, 2 из которых допущены к участию в Аукционе;

6) дата проведения Аукциона - 02.02.2018;

7) в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавал 1 участник Аукциона;

8) победителем Аукциона признано АО "ДЭП N 369" с предложением о цене контракта 2 601 580 388,71 рублей.

По мнению ГПКК "Балахтинское ДРСУ", его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссии, неправомерно принявшей решение об отказе ГПКК "Балахтинское ДРСУ" в допуске к участию в Аукционе.

По результатам рассмотрения указанной жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки ФАС России вынесено Решение, согласно которому:

1. жалоба ГПКК "Балахтинское ДРСУ" признана обоснованной.

2. в действиях Аукционной комиссии установлены нарушения части 5 статьи 67, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

3. в действиях Заказчика установлены нарушения частей 13, 24 статьи 34, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64, части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе.

4. Заказчику, Аукционной Комиссии, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, указанных в пунктах 1,2 мотивировочной части Решения.

5. в связи с тем, что предписания по выявленным нарушениям, указанным в пункте 3 мотивировочной части Решения, выданы на основании решения от 14.06.2018 по делу N 18/44/99/304, предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе не выдавать.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии оспариваемых Решения и Предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя о том, что в его действиях отсутствуют нарушения части 5 статьи 67, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе противоречит нормам материального права и обстоятельствам настоящего дела не находит своего обоснованного подтверждения по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе (в редакции от 31.12.2014 N 498-ФЗ) первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66"

При этом в соответствии с частью 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Так, согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 29.06.2018 N 0319100010318000077-1-1 (далее - Протокол), участнику закупки с порядковым номером заявки "3" (Заявителю) отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием информации требованиям документации об аукционе, а именно: "В позиции товара "Щебеночно-песчаная смесь СЮ" не указан конкретный показатель: полный остаток в % на сите с размерами 80 мм.

В позиции товара "Щебеночно-мастичная асфальтобетонная смесь ЩМА-15" не указан конкретный показатель: содержание минеральных зерен, % мельче размер 10 мм.

В позициях товаров "Знаки дорожные 1.11.1, 3.21, 2.3.1, 1.11.2" не указаны конкретные показатели, а именно: координаты цветности (х, у) точек пересечения граничных линий цветовых областей для элементов изображений знаков, определяемые в колориметрической системе МКО 1931 г. для источника типа Д65 при геометрии измерения 45°/0°".

Вместе с тем, решением от 14.06.2018 по делу N 18/44/99/304 (далее - Решение ФАС России N 18/44/99/304) в действиях Заказчика выявлено, в том числе нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении ненадлежащим образом в документации об Аукционе требований к товарам, используемым при оказании услуг.

На основании Решения, Заказчику (Заявителю), Аукционной комиссии выдано предписание от 14.06.2018 по делу N 18/44/99/304 (далее - Предписание), в соответствии с которым при рассмотрении заявок предписано не учитывать ненадлежащие требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе конкретных показателей результатов испытаний и технологических процессов изготовления товаров, представления подробных сведений химического и компонентного состава товаров.

В соответствии с Решением ФАС России N 18/44/99/304 документация об Аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний таких товаров, а также сведения химического и компонентного состава товаров, так например: "содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы должно быть не более 35%; содержание глины в комках от общего количества пылеватых и глинистых частиц в готовых смесях должно быть не более 20% по массе; средний коэффициент вариации по прочности, % - в соответствии с ГОСТ не более 16; начало схватывания, мин - не ранее 45; прочность на сжатие, Мпа - не менее 32,5; полный остаток на сите N 063 в процентах по массе не менее 10%>; по истечении 24 ч после испытаний столбики типа СЗ не должны иметь остаточную деформацию более 5% значения их высоты".

Кроме того, согласно Приложению N 3 к документации об Аукционе к товарам "Знаки дорожные 1.11.1, 3.21, 2.3.1, 1.11.2" установлены, в том числе, следующие требования: Координаты цветности (х, у) точек пересечения граничных линий цветовых областей для элементов изображений знаков, определяемые в колориметрической системе МКО 1931 г. для источника типа Д65 при геометрии измерения 45°/0°:

		Координаты цветности угловых точек цветовых областей
Цвет элемента изображения	Обозначение координат
		Знаки со световозвращающей поверхностью
		1	2	3	4
Белый, серебристый	X У	0,2 0,3	0,335 0,375	0,355 0,355	0,305 0,305
Красный	X У	0,5 0,3	0,655 0,345	0,690 0,310	0,595 0,315

Вместе с тем вышеуказанные требования к товарам "Знаки дорожные 1.11.1, 3.21, 2.3.1, 1.11.2" являются избыточными, поскольку определяются по результатам испытаний определенной партии товаров, что не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

На основании изложенного следует, что Аукционной комиссией Предписание по делу N 18/44/105/304 не исполнено, а именно Аукционной комиссией при рассмотрении заявок применялись незаконные требования Документации, учитывались при рассмотрении заявок ненадлежащие требований к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе конкретных показателей результатов испытаний и технологических процессов изготовления товаров, представления подробных сведений химического и компонентного состава товаров.

Таким образом, действия Аукционной комиссии нарушают пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Действия Заявителя, установившего в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Данное нарушение установлено Решением ФАС России 18/44/99/304, которое признано судом законным (решение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018 по делу А40-149668/18, решение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2018 по делу А40-217879/18).

Учитывая, что Заявителем в документации надлежащим образом не установлены требования к товарам, используемым при оказании услуг, Аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, что нарушает часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для представления подробных сведений химического и компонентного состава, а также результате испытаний таких товаров.

Таким образом, суд приходит к выводу, что действия Заявителя, установившего в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Доводы заявителя о том, что он не требовал от участников закупки предоставлять в первой части заявок конкретные показатели товаров, со ссылкой на абз. 8 Инструкции по заполнению заявки" суд не принимает во внимание, поскольку, в данном случае, Заказчик устанавливает взаимоисключающие требования в документации, что свидетельствует о возможности субъективного усмотрения представителей Заказчика на заявки, предложенные участниками торгов, что является недопустимым.

Таким образом, оспариваемое решение в обжалуемой части и выданное на его основании предписание являются законным и обоснованными.

Кроме того, суд не усматривает, что права и охраняемые законом интересы Заявителя нарушены оспариваемыми решением и предписанием.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству решения ФАС России, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 69, 71, 75, 110, 123, 137, 156, 159, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Енисей" Федерального дорожного агентства" отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

М.Н. Кастальская