Рекомендации Федеральной антимонопольной службы "По применению механизма отказа от конфиденциальности (вейвера) при рассмотрении сделок экономической концентрации" (одобрено протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 13 марта 2019 г. N 2)

Рекомендации по применению механизма отказа от конфиденциальности (вейвера) при рассмотрении сделок экономической концентрации (далее - "Сделки") имеют своей целью обеспечение единообразного применения данного инструмента при взаимодействии ФАС России (далее - "Антимонопольный орган") с конкурентными ведомствами иных стран, осуществляющими контроль за соблюдением антимонопольного законодательства (далее - "Конкурентные ведомства"), и сторонами Сделки (далее - "Стороны").

Международная и отечественная практика контроля Сделок подтверждает рост количества трансграничных Сделок, т.е. совершаемых глобальными компаниями (группами лиц), в результате чего такие Сделки оказывают или могут оказать влияние на состояние конкуренции сразу в нескольких юрисдикциях. В связи с этим, для повышения эффективности процесса рассмотрения ходатайств и сокращения издержек на их рассмотрение, необходимо организовать сотрудничество и взаимодействие между Конкурентными ведомствами стран, на состояние конкуренции в которых может повлиять рассматриваемая Сделка. Целью сотрудничества является получение единообразных и(или) не противоречащих друг другу результатов рассмотрения Сделки в различных юрисдикциях.

Национальное законодательство о защите конфиденциальной информации, коммерческой и иной охраняемой законом тайны и законодательство различных государств существенно ограничивает объем данных, которыми Конкурентные ведомства могут обмениваться в процессе проведения консультаций и переговоров при рассмотрении конкретной Сделки.

В случае, когда Сделка рассматривается Конкурентными ведомствами в двух и более юрисдикциях, Стороны могут добровольно отказаться от режима конфиденциальности, если посчитают, что такой отказ от конфиденциальности отвечает их интересам, в частности, будет способствовать объективному рассмотрению Сделки и позволит Антимонопольному органу и Конкурентным ведомствам принять единообразные и(или) не противоречащие друг другу решения, если иное не предусмотрено законодательством соответствующих государств.

Отказ от конфиденциальности позволяет Конкурентным ведомствам осуществлять взаимный обмен информацией и проводить всесторонний и качественный анализ влияния Сделки на состояние конкуренции в соответствующих юрисдикциях. Обмен информацией между Конкурентными ведомствами способствует получению необходимой им информации и аналитических данных без направления дублирующих запросов, что позволяет Конкурентным ведомствам в оптимальные сроки установить реальное состояние конкуренции на анализируемом рынке и принять единообразные и обоснованные решения, что, в том числе, позволит Сторонам их в полной мере исполнить.

Такой взаимный обмен также возможен и в случаях, когда Антимонопольным органом рассматривается Сделка, которая ранее уже была согласована иными Конкурентными ведомствами.

Принципы использования механизма отказа от конфиденциальности Антимонопольным органом

Использование механизма отказа от конфиденциальности рекомендуется осуществлять для взаимодействия Антимонопольного органа и конкретного Конкурентного ведомства (взаимодействие Антимонопольного органа с несколькими Конкурентными ведомствами осуществляется в рамках отказов от конфиденциальности, выданных в отношении каждого из соответствующих Конкурентных ведомств отдельно) на основании следующих принципов, если иное не предусмотрено законодательством о защите конфиденциальной информации, коммерческой и иной охраняемой законом тайны соответствующего государства:

1. Антимонопольному органу, запрашивающему отказ от конфиденциальности у Сторон, необходимо убедиться, что он и соответствующее Конкурентное ведомство рассматривают одну и ту же Сделку либо если соответствующее Конкурентное ведомство рассмотрело эту же Сделку ранее;

2. Антимонопольный орган, запрашивая отказ от конфиденциальности у Сторон, должен быть заинтересован в проведении консультаций и(или) переговоров по рассматриваемой Сделке с соответствующим Конкурентным ведомством;

3. Антимонопольному органу, запрашивающему отказ от конфиденциальности у Сторон, необходимо убедиться, что существует материальная и техническая возможность для проведения консультаций и(или) переговоров по рассматриваемой Сделке с соответствующим Конкурентным ведомством (наличие обеспечивающих сохранность и защиту информации от несанкционированного доступа специальных средств связи, отсутствие непреодолимого лингвистического барьера и пр.);

4. Антимонопольному органу, запрашивающему отказ от конфиденциальности у Сторон, необходимо убедиться, что национальное законодательство Конкурентного ведомства-получателя отказа от конфиденциальности предусматривает достаточную степень защиты конфиденциальной информации, а также коммерческой и иной охраняемой законом тайны.

Исходя из представленных принципов могут быть предложены следующие характер и условия предоставления отказа от конфиденциальности, если иное не предусмотрено законодательством соответствующих государств.

1. Добровольный характер предоставления отказа от конфиденциальности

Решение о предоставлении отказа от конфиденциальности принимается исключительно по собственному усмотрению Сторон и может быть отозвано ими в любой момент. При этом Антимонопольный орган не может оказывать давление на Стороны в целях получения отказа от конфиденциальности или отмены решение о его отзыве.

Отказ от конфиденциальности предоставляется Сторонами на основании собственного решения о необходимости предоставления отказа от конфиденциальности для целей рассмотрения Сделки или в связи с получением мотивированного запроса Антимонопольного органа, в котором должно быть точно и непротиворечиво указано, в связи с рассмотрением какой Сделки запрашивается отказ от конфиденциальности.

Отказ в предоставлении отказа от конфиденциальности или его отзыв не могут трактоваться Антимонопольным органом в ущерб Сторонам при дальнейшем рассмотрении Сделки. В том числе, отказ в предоставлении отказа от конфиденциальности или его отзыв не могут являться основанием для отказа в удовлетворении ходатайства в связи с непредоставлением запрошенных сведений.

2. Перечень информации, на которую распространяет действие отказ от конфиденциальности

Антимонопольному органу, рассматривающему Сделку, рекомендуется определить перечень информации, в отношении которой у Сторон запрашивается отказ от конфиденциальности. При этом, перечень информации, на которую распространяет действие отказ от конфиденциальности, определяется Сторонами по их собственному усмотрению.

Стороны могут предоставить как частичный отказ от конфиденциальности, ограничивающий объем и характер информации, которой Антимонопольный орган и Конкурентное ведомство, рассматривающее Сделку, могут обмениваться в ходе взаимных консультаций и(или) переговоров, так и полный отказ от конфиденциальности в отношении любых документов, заявлений и информации, которые Стороны передают Конкурентным ведомствам.

Перечень информации, в отношении которой действует отказ от конфиденциальности, может быть изменен выдавшими отказ от конфиденциальности Сторонами в любой момент до истечения срока действия отказа от конфиденциальности.

3. Срок действия отказа от конфиденциальности

Срок действия отказа от конфиденциальности может быть определен Сторонами непосредственно в тексте отказа от конфиденциальности.

В соответствии с международной правоприменительной практикой отказ от конфиденциальности предоставляется на срок рассмотрения соответствующей Сделки (до принятия окончательного решения по ней как Антимонопольным органом и/или иным Конкурентным ведомством-получателем отказа от конфиденциальности).

Стороны вправе указать иной срок, в рамках которого будет действовать отказ от конфиденциальности, который при этом не может превышать срок рассмотрения Сделки (т.е. до принятия окончательного решения по ней как Антимонопольным органом, так и иным Конкурентным ведомством).

При отсутствии в отказе от конфиденциальности определенного или определимого срока, отказ от конфиденциальности считается предоставленным до принятия окончательного решения по Сделке как Антимонопольным органом, так и Конкурентным ведомством, участвующим в консультациях и (или) переговорах по Сделке.

4. Сохранение режима конфиденциальности за пределами перечня информации, на которую распространяет действие отказ от конфиденциальности

При применении механизма отказа от конфиденциальности Антимонопольному органу рекомендуется учитывать, что Стороны вправе отказаться от конфиденциальности информации только в той мере, в которой такой отказ от конфиденциальности позволит Антимонопольному органу, обладающему информацией, подлежащей передаче, обмениваться ею с другим, прямо указанным в отказе от конфиденциальности, Конкурентным ведомством.

Отказ от конфиденциальности не означает согласия Сторон на раскрытие информации, подлежащей отказу от конфиденциальности, иным Конкурентным ведомствам и(или) третьим лицам.

Антимонопольный орган не вправе разглашать или передавать третьим лицам информацию, полученную в рамках консультаций и(или) переговоров с иным Конкурентным ведомством, на которую был выдан отказ от конфиденциальности, без специального согласия Сторон, за исключением случаев, предусмотренных национальным законодательством о конфиденциальности информации, защите коммерческой и иной охраняемой законом тайны. Запрос о даче согласия на разглашение или передачу информации третьим лицам направляется Сторонам Конкурентным ведомством, предоставившим информацию, на основании соответствующего обращения Антимонопольного органа.

Нарушение режима конфиденциальности информации, полученной в рамках консультаций и(или) переговоров с иным Конкурентным ведомством, на которую был выдан отказ от конфиденциальности, влечет ответственность в соответствии с национальным законодательством о конфиденциальности информации, защите коммерческой и иной охраняемой законом тайны.

Сведения, полученные в нарушение установленного режима конфиденциальности, не могут использоваться при анализе влияния Сделки на состояние конкуренции и принятии решения по рассматриваемой Сделке.

Отказ от конфиденциальности может содержать формулировки, отражающие понимание отказывающейся Стороны о том, что Антимонопольный орган может и будет защищать конфиденциальность информации, которую он получает от Конкурентного ведомства, в соответствии с законодательством о конфиденциальности информации, защите коммерческой и иной охраняемой законом тайны. Отсутствие указанной формулировки не исключает ответственность Антимонопольного органа за нарушение режима конфиденциальности.

5. Действие отказа от конфиденциальности

При применении механизма отказа от конфиденциальности (вейвера) Антимонопольному органу рекомендуется исходить из следующего.

Отказ от конфиденциальности может применяться не ранее даты его получения как Антимонопольным органом, так и Конкурентным ведомством, если иное прямо не предусмотрено отказом от конфиденциальности.

Применение отказа от конфиденциальности прекращается Антимонопольным органом в следующих случаях:

1) Истечение срока действия отказа от конфиденциальности;

2) Принятие решения по Сделке как Антимонопольным органом, так и Конкурентным ведомством, участвующим в консультациях и(или) переговорах по Сделке;

3) Отзыв отказа от конфиденциальности любой из Сторон;

4) Любое иное условие прекращения его применения, прямо предусмотренное отказом от конфиденциальности.

6. Условия и оговорки

Стороны могут по своему усмотрению включить в отказ от конфиденциальности условия и оговорки по обращению с информацией, на которую предоставляется отказ от конфиденциальности. В частности, Стороны могут видеть необходимость в направлении им уведомлений о намерении Антимонопольного органа или Конкурентного ведомства запросить или отправить те или иные документы или сведения.

При принятии Сторонами решения об отзыве отказа от конфиденциальности Антимонопольный орган и Конкурентное ведомство вправе использовать ранее полученные сведения для целей дальнейшего рассмотрения Сделки, если решением об отзыве отказа от конфиденциальности не предусмотрено иное (в частности, Стороны, действующие добросовестно, могут мотивировано запретить использование данных сведений полностью или в части).

В целях формирования единых подходов также может быть предложен следующий механизм применения отказа от конфиденциальности:

1. Отказ от конфиденциальности запрашивается Антимонопольным органом по конкретной Сделке с указанием конкретного Конкурентного ведомства, с которым планируется проведение консультаций и(или) переговоров. В случае если планируется проведение консультаций и(или) переговоров с несколькими Конкурентными ведомствами, то направляются отдельные запросы на предоставление отказа от конфиденциальности отдельно для каждого Конкурентного ведомства.

2. В случае, если планируется проведение консультаций и(или) переговоров с несколькими Конкурентными ведомствами, следует учитывать необходимость направления Сторонам запроса о предоставлении отказа от конфиденциальности всеми Конкурентными ведомствами, участвующими в консультациях и(или) переговорах.

3. Отказ от конфиденциальности запрашивается у каждой Стороны отдельно. Антимонопольный орган может приступить к консультациям и(или) переговорам с другими Конкурентными ведомствами в соответствии с условиями, оговоренными в тексте отказов от конфиденциальности, только в случае получения отказов от конфиденциальности от каждой из Сторон.

4. Стороны вправе предоставить отказ от конфиденциальности без предварительного получения запросов Антимонопольного органа и Конкурентных ведомств. Данный отказ от конфиденциальности будет иметь юридическую силу с даты получения отказа от конфиденциальности как Антимонопольным органом, так и соответствующим Конкурентным ведомством. Проведение консультаций, переговоров или передача сведений в иной форме в соответствии с полученным до направления соответствующих запросов Антимонопольным органом и Конкурентным ведомством могут осуществляться исключительно при соответствии данного взаимодействия принципам использования механизма отказа от конфиденциальности, обозначенным в настоящих Рекомендациях.

Примерная форма запроса на предоставление отказа от конфиденциальности прилагается к настоящим рекомендациям в качестве Приложения 1.

Примерный модельный отказ от конфиденциальности прилагается к настоящим рекомендациям в качестве Приложения 2.

Председатель Президиума ФАС России Руководитель ФАС России

И.Ю. Артемьев