1. При проведении закупки лекарственных препаратов заказчик должен установить в документации о закупке требование о предоставлении участником закупки во второй части заявки регистрационных удостоверений.
Заказчик проводил электронный аукцион на право заключения контракта на поставку лекарственных средств.
В Федеральную антимонопольную службу поступило обращение Заявителя, содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Аукционной комиссии, при проведении Аукционной комиссией, Заказчиком, Оператором электронной площадки Аукциона.
В результате осуществления в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.
В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:
1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;
2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.
В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.
В соответствии с частью 4 статьи 14 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.
Согласно пункту 7 Приказа N 155 при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения аукциона, в случае если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, указанных в пункте 1 Приказа N 155, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены контракта.
Приказ N 155 определяет условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранных государств, в том числе для закупки средств лекарственных и материалов, применяемых в медицинских целях, входящих в общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008) (далее - ОКПД 2) "21".
Согласно извещению о проведении Аукциона объектом закупки является поставка лекарственных средств, а именно "Бупивакаин". Код ОКПД 2 - 21.20.10.231 "Анестетики".
На заседании Комиссии установлено, что на участие в Аукционе подана заявка с порядковым номером "5", в которой представлен товар, страной происхождения которого является Россия, в то время как Заявитель (победитель), а также участник закупки с порядковым номером "2" в заявках на участие в Аукционе представили лекарственный препарат "Бупивакаин", страной происхождения которых является Франция.
Учитывая положения Приказа N 155, Заказчиком опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона от 26.01.2018 N 03443, в соответствии с которым предложение цены контракта Заявителя (победителя), а также предложение участника закупки с порядковым номером "2" АО "Р", занявшем второе место по результатам проведения Аукциона (далее - АО "Р"), снижены на 15 процентов от предложенных Заявителем, АО "Р" цены контракта.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.
Пунктом 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы и информацию, в том числе копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе.
Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон о лекарственных средствах) лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
Положения Закона о лекарственных средствах предусматривают проведение Министерством здравоохранения Российской Федерации государственной регистрации лекарственных препаратов в целях подтверждения их эффективности, безопасности и качества.
Таким образом, в целях подтверждения безопасности и качества поставляемой продукции (лекарственных препаратов), а также предотвращения попадания на российский рынок лекарственных препаратов и средств, не прошедших государственную регистрацию, документация об Аукционе должна содержать требование о предоставлении в составе заявки в соответствии пунктом 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации о регистрационном удостоверении на лекарственный препарат.
Кроме того, применение постановления Правительства Российской Федерации N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1289) невозможно без наличия информации, которая указывается в регистрационном удостоверении, в том числе информации о производителе лекарственного препарата.
На заседании Комиссии установлено, что подпунктами 1,2 пункта 37 документации об Аукционе установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, а именно в соответствии с Приказом N 155, а также Постановлением N 1289.
Подпунктом 3 пункта 38 документации об Аукционе установлено следующее требование к содержанию, составу заявки, а именно: "копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром".
Приложением N 2 к документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "Поставщиком предоставляется сертификат соответствия и/или декларация о соответствии, регистрационное удостоверение. Поставщик отвечает за качество поставляемого товара в течение всего срока годности. Транспортировка и перемещение Товара, осуществляемая Поставщиком, должна обеспечивать сохранность его качества, эффективности и безопасности, исключать возможность контаминации микроорганизмами и другими веществами".
Вместе с тем, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком надлежащим образом не установлено требование о предоставлении в составе второй части заявки копий регистрационных удостоверений на лекарственные препараты, являющиеся предметом закупки или информации о реквизитах такого регистрационного удостоверения, позволяющих однозначным образом идентифицировать предлагаемый к поставке лекарственный препарат.
Таким образом, действия Заказчика, не установившего надлежащие требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В приложении N 2 к документации об Аукционе "Описание объекта закупки" установлены, в том числе следующие требования к лекарственному препарату с международным непатентованным наименованием "Бупивакаин": "активное вещество: Бупивакаина гидрохлорид моногидрат для инъекций 5,28мг, соответствующий 5,0мг бупивакаина гидрохлорида; вспомогательные вещества; декстрозы моногидрат для инъекций 80,0 мг, что соответствует 72,7 мг декстрозы безводной, натрия гидроксид и/или хлористоводородная кислота для доведения pH до 4,0-6,0, вода для инъекций до 1 мл; гипербарический раствор: соответствие; Лекарственная форма: раствор для инъекций; Форма выпуска: ампула 4 мл".
На заседании Комиссии представитель Заявителя пояснил, что в Государственном реестре лекарственных средств зарегистрированы лекарственные препараты в рамках одного международного непатентованного наименования или группировочного (химического) наименования "Бупивакаин", в том числе произведенных на территории России. Вместе с тем, представитель Заявителя представил сведения из Государственного реестра лекарственных средств, согласно которым на территории государств - членов Евразийского экономического союза не зарегистрировано ни одного лекарственного препарата "Бупивакаин" с характеристиками, соответствующими Приложению N 2 к документации об Аукционе, в том числе, соответствующим требованиям в отношении вспомогательных веществ (декстрозы моногидрат), а также в отношении гипербарического раствора, в связи с чем заявка участника закупки с порядковым номером "5" подлежала отклонению, в связи с предоставлением недостоверных сведений в отношении наименования страны происхождения товара или предоставлением конкретных показателей, не соответствующих требованиям, установленным в Приложении N 2 к документации об Аукционе. Таким образом, в связи с тем, что заявка участника закупки с порядковым номером "5" подлежала отклонению, положения Приказа N 155 не применяются.
Изучив заявку участника закупки с порядковым номером "5" (далее - Участник N 5), представленную Оператором электронной площадки, Комиссия установила, что первая часть заявки Участника N 5 содержит следующую информацию в отношении страны происхождения товара, а именно: "Россия", при этом сведения в отношении торгового наименования лекарственного средства отсутствуют. Вместе с тем, в составе второй части заявки Участника N 5 не приложена копия регистрационного удостоверения на лекарственный препарат, а также отсутствует информация о реквизитах такого регистрационного удостоверения, позволяющих однозначным образом идентифицировать предлагаемый к поставке лекарственный препарат.
Кроме того, Заказчик на заседание Комиссии явку своего представителя не обеспечил, в письменных возражениях не представил доказательств, подтверждающих, что заявка Участника N 5 соответствует требованиям, установленным в документации об Аукционе, а также содержит сведения, позволяющие однозначным образом идентифицировать предлагаемый к поставке лекарственный препарат "Бупивакаин" со страной происхождения "Россия".
С учетом вышеизложенного Комиссия приходит к выводу, что Участником N 5 представлены недостоверные сведения в отношении поставляемого лекарственного препарата "Бупивакаин", в связи с чем Заказчиком неправомерно применены положения Приказа N 155 в отношении Заявителя, а также АО "Р".
Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что действия Аукционной комиссии, выразившиеся в неправомерном принятии решения о допуске Участника N 5, что повлекло снижение цены контракта на 15 % от цены, предложенной победителем (Заявителем) Аукциона в соответствии с Приказом N 155, нарушают часть 6 статьи 69 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, оставил решение ФАС России в силе.
(см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.03.2019 г. по делу N А40-43634/18-92-474)
2. При проведении закупки на строительство объекта капитального строительства заказчик должен установить надлежащую инструкцию по заполнению заявки.
Заказчик проводил электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства.
В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Единой комиссией, Оператором электронной площадки Аукциона.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.
В документации об Аукционе установлены, в том числе следующие требования к описанию в первой части заявки на участие в Аукционе характеристик товаров, предполагаемых для использования при оказании услуг, например:
Пункт 30. "Содержание зерен гравия должно быть не менее 10% и не более 90% по массе. Плотность (средняя) зерен гравия, входящего в состав смеси, крупностью свыше 5 мм, должна быть в пределах от 2 до 3 г/см".
Пункт 37. "Щебень из гравия и валунов (должен содержать дробленые зерна в количестве не менее 80% по массе) или из осадочных и метаморфических пород; щебень из изверженных пород или щебень из гравия".
Таким образом, в документация об Аукционе установлены требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, сведения о результатах испытаний, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).
Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.
На основании вышеизложенного, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "На основании вышеизложенного, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.
Установленные требования заказчика приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар и материалы, предлагаемые к использованию при выполнении работ для представления подробных сведений о химическом и компонентном составе, а также результатов испытания таких товаров и материалов.
Установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.
Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.
На основании вышеизложенного, вывод ответчика, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе указанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, правомерен и обоснован.
Вместе с тем, Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемым решением.
В связи с изложенным, суд приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению."
Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2019 г. по делу N А40-258741/18-92-2833)
4. Заказчик не вправе устанавливать требования к описанию объекта закупки, приводящие к ограничению количества участников закупки.
Заказчик проводил электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств.
В Московское УФАС России поступила жалоба на действия заказчика при проведении указанной закупки.
В результате осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
На основании пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.
Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Комиссией Управления установлено, что согласно извещению о проведению электронного аукциона объектом закупки является поставка лекарственных средств "Меропенем" для нужд Заказчика, при этом Заказчиком в технической части аукционной документации установлены следующие требования к необходимому к поставке лекарственному препарату: "Фармакологическая группа: антибиотик-карбапенем. Фармакологическое действие: антибактериальное. Условия хранения: Список Б. Форма выпуска: порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1г - флакон N 10. В 1 флаконе: меропенема тригидрата 1140 мг, натрия карбоната 208 мг. Форма выпуска: стеклянные флаконы вместимостью 30мл в пачку картонную с контролем первого вскрытия. В официальной инструкции должно быть указано: показание к применению - доказанная эффективность при лечении полимикробной инфекции как в режиме монотерапии, так и в комбинации с другими антимикробными средствами, Показан при полимикробных инфекциях в комбинации с другими антимикробными средствами. Не вызывает следующих побочных эффектов: гематурию, гипокакалемию, нарушение сознания, эпилептиформные припадки. Совместим с антикоагулянтами. При применении с другими препаратами (кроме пробенецида, вальпроевой кислоты) развитие неблагоприятных фармакологических взаимодействий отсутствует. При разведении стерильной водой для инъекций полученный раствор сохраняет стабильность в течение 3 часов при температуре до 25 °C, и в течение 16 часов при хранении в холодильнике (2-8 °C), в 0,9% растворе натрия хлорида сохраняет свою активность в течение 3 часов при хранении при температуре до 25 °C, и в течение 24 часов при хранении в холодильнике (2-8 °C). Возможность применения в виде продленной инфузии (до 3-х часов). При лечении очень тяжелых инфекций, а также при лечении некоторых инфекций, в частности, вызванных менее чувствительными возбудителями (Enterobacteriaceae, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter spp.), использование режима дозирования по 2 г каждые 8 часов. Допустимая температура хранения 30 °C. Срок годности с даты производства не менее 12 месяцев".
Вместе с тем, Комиссия Управления отметила, что согласно письму ФАС России N АЦ/13042 от 08.04.2011 в настоящее время все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие МНН "Меропенем", имеют одинаковую химическую структуру, состав, лекарственную форму ("порошок для приготовления раствора для внутривенного введения") и технические характеристики. Таким образом, все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие МНН "Меропенем", являются взаимозаменяемыми, то есть могут применяться по одним и тем же показаниям на одной группе больных с одинаковым терапевтическим эффектом, что свидетельствует о том, что установленные Заказчиком требования к необходимому к поставке лекарственному средству, за исключением указания на МНН "Меропенем", требований к дозировке и сроку годности, являются завышенными и составлены в нарушение пункта 1, пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.
Заказчик, не согласившись с решением комиссии, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Как следует из сведений, содержащихся в Государственном реестре лекарственных средств, препараты, содержащие в своем составе "Меропенем", имеют различные способы выпуска, однако не отличаются по своим свойствам и являются взаимозаменяемыми препаратами.
Таким образом, как верно отмечено антимонопольным органом, установление требований к первичной упаковке (10 флаконов в коробке), являются излишними ввиду отсутствия необходимости в уточнении данных требований, поскольку не влияют на лечебный процесс.
Заказчик ссылается на ст. 27.1 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств), обращая внимание на присвоение статуса взаимозаменяемости лекарственных препаратов исключительно специально уполномоченным органом, выносящим соответствующее заключение, сведения о чем вносятся в государственный реестр лекарственных средств.
Вместе с тем Заявителем не учтены утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.10.2015 N 1154 Правила определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения (далее - Правила N 1154).
Так, в силу п. 4 Правил N 1154 Федеральная антимонопольная служба наделена полномочиями по даче разъяснений по применению указанных Правил.
Определение взаимозаменяемых товаров в целях осуществления государственного контроля за соблюдением физическими лицами, хозяйствующими субъектами, органами власти, органами местного самоуправления, иными лицами антимонопольного законодательства Российской Федерации, а также при осуществлении контроля за соблюдением государственными и муниципальными заказчиками законодательства Российской Федерации о закупках относится к исключительной компетенции антимонопольного органа и осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".
В свою очередь, определение взаимозаменяемости товаров содержится в ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), где под таковыми понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам.
Следовательно, взаимозаменяемость лекарственных средств не во всех случаях зависит от дозировки лекарственного средства, способа введения, а также от вспомогательных веществ, используемых в дополнение к действующему веществу, тем более к форме выпуска лекарственного препарата, следовательно, препараты можно отнести к эквивалентным, если обратного не доказано.
Таким образом, доводы Заявителя относительно обусловленности выбора определенной формы упаковки, содержащей именно 10 стеклянных флаконов вместимостью 30 мл названного лекарственного препарата, именно потребностью в лечении пациентов следует оценивать критически, так как из приведенных доводов напрямую следует необходимость применения различных препаратов с различными дозировками для различных пациентов.
Более того, из инструкции к самому препарату напрямую следует, что данный препарат вводится пациентам, исходя из дозировок 250 мг - 2 г.
Таким образом, из требований и доводов Заказчика явно следует, что препарат предполагается использовать в кратных дозировках (т. е. 1 г или 2 г). Однако это никак не обосновывает необходимость обязательного использования упаковки по 10 пузырьков.
При этом спорная закупочная процедура проводилась Заказчиком не в интересах какого-либо конкретного пациента, а в целом для нужд всего лечебного заведения.
Таким образом, вопреки доводам Заявителя, установление излишних требований к форме упаковки флаконов не находит своего объективного подтверждения.
Установление требований относительно температурного режима хранения препарата также не находит своего объективного обоснования, поскольку данные требования (и, соответственно, доводы Заявителя в этой части) относятся не к закупаемому порошку "Меропенем", а к раствору, который предполагается из него изготавливать. Кроме того, целью применения лекарственного препарата является достижение определенного терапевтического эффекта. На достижение необходимого терапевтического эффекта влияет действующее вещество. Температурный режим хранения лекарственного препарата определяет порядок и условия хранения и сам по себе не определяет достижение необходимого терапевтического эффекта.
Соответственно лекарственные препараты, имеющие в своем составе одно и то же действующее вещество, признанные взаимозаменяемыми в установленном законом порядке, позволяют достичь одинакового терапевтического эффекта. При этом разный температурный режим, установленный для препаратов с одним и тем же действующим веществом, указывает лишь на разницу в условиях хранения данных препаратов, но не определяет качество самих лекарственных препаратов."
Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2019 г. по делу N А40-284804/18-84-2073)
5. Заказчик вправе провести электронный запрос предложений на выполнение строительных работ только в случае, если проведенный до этого электронный аукцион был признан несостоявшимся.
Заказчик проводил запрос предложений в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Школа на 860 мест".
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Единой комиссией Запроса предложений.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Запроса предложений.
В соответствии с частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенные в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.
Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень) утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.16 N 471-р.
В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно пункту 5 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществить закупку путем проведения запроса предложений в электронной форме в случае признания открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона не состоявшимися в соответствии с частью 4 статьи 55.1 и частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе.
Решением Комиссии по делу от 13.06.2018 по делу N 18/44/99/295 в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлено нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в документации об Аукционе условия о членстве в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования (наряду с условием о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта с правом выполнения работ в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии).
На основании вышеуказанного решения Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано предписание, в соответствии с которым предписано в срок до 27.06.2018, в том числе, отменить протоколы, составленные в ходе осуществления закупки и внести изменения в документацию об Аукционе в соответствии с требованиями вышеуказанного решения Комиссии и Закона о контрактной системе.
Вместе с тем, согласно сведениям, размещенным в ЕИС, протоколы, составленные в ходе осуществления закупки не отменены, изменения в документацию не внесены.
При этом, Заказчиком, Уполномоченным органом объявлен Запрос предложений на закупку объекта, который ранее закупался путем проведения Аукциона.
Учитывая вышеизложенное, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Запроса предложений, поскольку основания для проведения запроса предложений в электронной форме, предусмотренные пунктом 5 части 2 статьи 83.1. Закона о контрактной системе не наступили.
Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, неправомерно выбравших способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Запроса предложений не соответствуют части 2 статьи 83.1. Закона о контрактной системе, нарушают часть 2 статьи 59 Закона о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Вместе с тем, согласно сведениям, размещенным в ЕИС, протоколы, составленные в ходе осуществления закупки не отменены, изменения в документацию не внесены.
При этом Заказчиком, Уполномоченным органом объявлен Запрос предложений на закупку объекта, который ранее закупался путем проведения Аукциона.
Решение и Предписание ФАС России от 13.06.2018 по делу N 18/44/99/295 Заявителем обжалованы, Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018 по делу А40-146580/2018 Заявителю в признании незаконным Решения и Предписания ФАС России от 13.06.2018 по делу N 18/44/99/295 отказано в полном объеме.
Учитывая изложенное, Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Запроса предложений, поскольку основания для проведения запроса предложений в электронной форме, предусмотренные пунктом 5 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе не наступили.
Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, неправомерно выбравших способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения Запроса предложений не соответствуют части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, нарушают часть 2 статьи 59 Закона о контрактной системе.
С учетом вышеизложенного суд полагает, что оспариваемое решение соответствует закону, принято в пределах полномочий ФАС России и отмене не подлежит. "
Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.
(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2019 г. по делу N А40-302665/18-122-3217)
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, май 2019)
Материал подготовлен для компании "Гарант" начальником Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России Лобовым А.Ю.