Решение Федеральной антимонопольной службы от 5 марта 2019 г. N 223ФЗ-246/19 "По результатам рассмотрения жалобы ООО "Адвокатский кабинет Семенко" на действия (бездействие) заказчика, организатора закупки при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - заместителя начальника Управления контроля размещения государственного заказа Шаровой К.К.,

членов комиссии:

начальника отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Гадалиной А.Д.,

заместителя начальника отдела правоприменительной практики и методологии Управления контроля размещения государственного заказа Валиевой З.Ш.,

ведущего консультанта отдела нормотворчества и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Ешиевой Б.Б. (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

АО "Атомкомплект": Жалсараева Э.Б., Чернявской Е.Н. (доверенность от 28.12.2018 N 304/89/2018-ДОВ)

ООО "Адвокатский кабинет Семенко": Бахтыозина Д.Н. (доверенность от 04.03.2019 N 19/5), Перемышленникова (доверенность от 04.03.2019 N 19/6),

ГК "Росатом": Дудовой Н.Б. (доверенность от 11.01.2019 N 1/5/2019-ДОВ)

рассмотрев жалобу ООО "Адвокатский кабинет Семенко" б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ГК "Росатом", организатора АО "Атомкомплект" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на юридическое и консультационное сопровождение деятельности Центрального арбитражного комитета Госкорпорации "Росатом" (извещение N 31907449929) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Адвокатский кабинет Семенко" (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика АО "Концерн Росэнергоатом" (далее - Заказчик), организатора АО "Атомкомплект" (далее - Организатор) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на юридическое и консультационное сопровождение деятельности Центрального арбитражного комитета Госкорпорации "Росатом" (извещение N 31907449929) (далее - Жалоба, Запрос предложений).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

24.01.2019 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса предложений (далее - Извещение, Документация).

1. дата окончания подачи заявок - 05.02.2019;

2. дата рассмотрения заявок - 15.02.2019;

3. дата подведения итогов Запроса предложений - 22.02.2019;

4. начальная (максимальная) цена договора - 21 120 000 рублей.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе предложений.

Представители Заказчика с доводом Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Запроса предложений Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупке и Документацией.

1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе предложений.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в Документации.

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 14.02.2019 N 2/1901241065013, Заявителю отказано в допуске на основании подпункта 3.2 пункта 2.1.1 Документации в связи с отсутствием подтверждения наличия у участника закупки в штате организации специалиста с высшим филологическим образованием, а также двух специалистов с высшим юридическим образованием, имеющих дополнительное образование по программе управление закупками.

В соответствии с подпунктом 3.2 пункта 2.1.1 Документации участник на момент подачи заявки должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе:

- не менее 2 (двух) специалистов с высшим юридическим образованием, имеющим юридический стаж не менее 2 (двух) лет, имеющих дополнительное образование по программе управление закупками в соответствии с 44-ФЗ и/или 223-ФЗ;

- не менее 1 (одного) специалиста с высшим юридическим образованием, имеющего стаж работы на руководящей должности не менее 3 (трех) лет;

- не менее 1 (одного) специалиста с высшим филологическим образованием

Вместе с тем, требование о подтверждении наличия квалифицированного персонала является избыточным, поскольку отсутствие достаточного количества работников необходимой квалификации, а также подтверждающих документов не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений, при этом такое требование налагают дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Запросе предложений.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя, ввиду несоответствия неправомерному требованию Документации, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке и нарушают требования пункта 9 части 10 статьи 4, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7 и 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, предметом обжалования являются действия Заказчика выразившиеся в неправомерном отказе Заявителю в допуске к участию в закупке, что является основанием обращения в ФАС России закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

2. Согласно подпункту 3.1 пункта 2.1.1 Документации на момент подачи заявки участнику необходимо иметь наличие опыта в рамках заключенных договоров оказанные в 2016 - 2019 гг. услуги по юридическому сопровождению деятельности организаций на общую сумму не менее 5 000 000, 00 руб. с учетом НДС.

При этом в подтверждение наличия опыта участник закупки должен представить:

- справку об опыте выполнения договоров (подраздел 5.1, Форма 3) в формате Word или Excel (желательно в Excel) с обязательным приложением копий следующих документов, оформленных в соответствии с правилами бухгалтерского учета:

документов, подтверждающих состав услуг, составленных в рамках договора, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения:

- реквизиты договора (номер и дата);

- перечень оказанных работ и(или) услуг;

документов, подтверждающих исполнение работ и(или) услуг, составленных в рамках договора для финансовой отчетности, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения:

- реквизиты договора (номер и дата);

- перечень переданных и принятых заказчиком по договору работ и(или) услуг;

- стоимость переданных и принятых заказчиком по договору работ и(или) услуг.

Вместе с тем, отсутствие у участника Запроса предложений опыта по фактически оказанному юридическому и консультационному сопровождению не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. Согласно пункту 7.5 части 2 Документации, в ходе рассмотрения заявок на участие в запросе предложений на отборочной стадии в случаях, указанных ниже, закупочная комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в запросе предложений (в том числе по сведениям и документам, необходимым для рассмотрения на оценочной стадии), на основании которого организатор запроса предложений направляет уточняющие запросы.

Вместе с тем, возможность участия в Запросе предложений с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Согласно пункту 14.2 части 2 Документации лицо, с которым заключается договор, в течение срока, установленного извещением о проведении Запроса предложений, обязано предоставить заказчику сведения, раскрывающие информацию о цепочке конечных бенефициаров компании.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Запроса предложений.

Кроме того, в случае если участником Запроса предложений, с которым принято решение заключить договора, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Вместе с тем, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Согласно пункту 13.1 части 2 Документации по поручению заказчика организатор запроса предложений обеспечивает организацию и проведение преддоговорных переговоров между заказчиком и лицом, с которым заключается договор в отношении положений договора согласно пункту 13.2 настоящей части документации по запросу предложений и условий заявки лица, с которым заключается договор.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что возможность Заказчика проводить преддоговорные переговоры может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников Конкурса.

Кроме того, право Заказчика проводить преддоговорные переговоры не способствует выявлению лучших из предложенных условий исполнения договора при проведении Запроса предложений.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного положения в Документации противоречит пункту 1.2.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Согласно подпункту 2.5 пункта 2.1.1 Документации, согласно которому участник запроса предложений должен подтвердить, сведения о привлекаемых соисполнителей, оказывающих услуги на сумму более 5%.

При этом в составе заявки участнику необходимо представить копии договоров (в том числе предварительные или под условием) с указанием перечня, объема и сроков оказания услуг, возлагаемых на соисполнителя.

В случае отсутствия в составе заявки на участие в запросе предложений указанных договоров, документы, представленные на такого соисполнителя считаются не поданными и сведения, указанные в таких документах не учитываются при рассмотрении данной заявки на участие в запросе предложений.

Вместе с тем, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в соответствующем договоре, заключаемом между исполнителем и соисполнителем, и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.

Также, ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников закупки.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации требований к субподрядным организациям, а также запрета на привлечение субподрядчиков/соисполнителей на виды работ, не указанные в соответствующем пункте Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает положение пункта 9 части 10 статьи 4, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

7. Согласно подпункту 2.4 пункта 2.1.1 Документации установлено требование об отсутствии за последние 2 года в отношении субподрядчиков и (или) соисполнителей, привлекаемых участником запроса предложений, следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией "Росатом" и ее организациями в соответствии со Стандартом:

а) случаев уклонения от заключения договора по результатам закупок, в которых участник признан победителем закупки или с ним было принято решение о заключении договора, как с единственным участником закупки:

- прямой письменный отказ от подписания договора;

- не подписание проекта договора в предусмотренный для этого в документации срок;

- предъявление при подписании договора встречных требований по условиям договора в противоречие ранее установленным в документации и (или) в заявке такого участника, а также достигнутым в ходе преддоговорных переговоров условиям;

- непредставление документов, обязательных к предоставлению до заключения договора и предусмотренных документацией и обязательствами, отраженными в заявке данного участника;

- отказ иностранного участника, от подписания договора на условиях, предложенных в ходе проведения закупки и указанных на ЭТП таким участником;

б) случаев непредставления обеспечения договора, если договором, заключенным по результатам закупки было предусмотрено его предоставление после заключения договора;

в) установленных правоохранительными органами фактов предоставления недостоверных сведений, существенных для принятия закупочной комиссией решения о допуске участника к участию в закупке и (или) оценки его заявки, указанных участником закупки в своей заявке, приведших к уголовному наказанию виновных лиц;

случаев расторжения договора по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора.

Вместе с тем, указанное требование не может быть признано равноправным, поскольку участники, имеющие судебные разбирательства с ГК "Росатом" или Обществом Группы, так и с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО "РЖД" ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком") не может быть применено в равной степени к двум участникам, так как один из участников подлежит отклонению, а другой к допуску к участию в закупке, при этом имея судебные разбирательства с иными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, установление указанного требования в качестве обязательного требования к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников Запроса предложений, поскольку несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника закупки исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанного требования в качестве обязательного требования к участникам Запроса предложений противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает положение пункта 9 части 10 статьи 4, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "Адвокатский кабинет Семенко" (ИНН: 772800652130) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ГК "Росатом (ИНН: 7721632827, ОГРН: 5087746119951), организатора АО "Атомкомплект" (ИНН: 7706738770, ОГРН: 1107746480490) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на юридическое и консультационное сопровождение деятельности Центрального арбитражного комитета Госкорпорации "Росатом" обоснованной.

2. Признать в действиях ГК "Росатом, АО "Атомкомплект" нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать ГК "Росатом, АО "Атомкомплект" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 05.03.2019 N 223ФЗ-128/19.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 05.03.2019 N 223ФЗ-246/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Ведущий заседание Комиссии ФАС России

К.К. Шарова

Члены Комиссии ФАС России

А.Д. Гадалина

З.Ш. Валиева

Б.Б. Ешиева