Решение Федеральной антимонопольной службы от 5 марта 2019 г. N 223ФЗ-246/19 "По результатам рассмотрения жалобы ООО "Алгоритм-СБ" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - заместителя начальника Управления контроля размещения государственного заказа Набатовой Е.Д.,

членов Комиссии:

заместителя начальника отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Эрдыниева Р.И.,

главного государственного инспектора правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Челидзе М.И.,

ведущего специалиста-эксперта отдела нормотворчества и взаимодействия с территориальными органами Яцухина И.И.

при участии представителей:

ПАО "Сбербанк": Чепурко М.А. (доверенность от 01.01.2019 б/н);

представители ООО "Алгоритм-СБ" на заседание Комиссии ФАС России не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ООО "Алгоритм-СБ" б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Сбербанк России" при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договоров на поставку оборудования (извещение N 31907437945), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Алгоритм-СБ" (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Сбербанк России" (далее - Заказчик) при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договоров на поставку оборудования (извещение N 31907437945) (далее - Запрос котировок, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках ПАО "Сбербанк России", утвержденным Решением Наблюдательного совета ПАО "Сбербанк России" (протокол от 13.08.2018 N 19) (далее - Положение о закупках).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. извещение о проведении Запроса котировок, приложение N 1 к извещению (далее - Извещение, Приложение) размещены в ЕИС - 22.01.2019;

2. общая начальная (максимальная) цена договора - 1 276 200 рублей;

3. дата окончания подачи заявок - 30.01.2019;

4. дата рассмотрения заявок - 31.01.2019;

5. дата подведения итогов Запроса котировок - 04.03.2019.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Запроса котировок Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе котировок.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе котировок.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 13.02.2019 N 31907437945-01, Заявителю отказано в допуске на основании Приложения в связи с несоответствием требованию к оформлению и содержанию заявки участника.

Согласно разделу 1 Приложения, участник в составе заявки должен представить:

- Справку, подписанную руководителем Участника, подтверждающую, что организация не находится в процессе реорганизации, ликвидации или банкротства, а также подтверждающую, что на имущество организации не наложено ареста, и (или) ее экономическая деятельность не приостановлена;

- Отчет организации за прошедший год, и отчет организации за истекший период текущего года, включая копии бухгалтерских балансов (ф. N 1), отчет о прибылях и убытках (ф. N 2), пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках (ф. NN 3,4,5) и пояснительная записка с отметкой о получении инспекцией ФНС России, аудиторского заключения (при его наличии). Все указанные документы (их копии) должны быть заверены руководителем и главным бухгалтером организации и печатью участника (при ее наличии);

- Расшифровку кредитов и займов к представленным балансам и на текущую дату с указанием кредиторов, суммы задолженности, даты получения и погашения заемных средств, просроченной задолженности, соглашений о реструктуризации задолженности и их основных условий;

- Справка о наличии/отсутствии текущей картотеки просроченных неоплаченных расчетных документов, выставленных к банковским счетам;

- Расшифровку кредиторской и дебиторской задолженности к представленным балансам с выделением просроченной задолженности с указанием наименований кредиторов/ дебиторов и дат возникновения задолженности;

- Справку из подразделения ФНС России о состоянии расчетов с бюджетом или акт сверки расчетов с бюджетом. При наличии просроченной задолженности перед бюджетами какого-либо уровня;

- Декларацию по налогу на прибыль иностранной организации за два последних завершенных финансовых года (для филиалов иностранных компаний).

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил документы, заявку Заявителя и пояснил, что Заявителю отказано в допуске в связи с непредставлением в составе заявки отчета организации за истекший период текущего года.

Заявителем в составе заявки представлен бухгалтерский баланс за 2017 год. Вместе с тем, согласно пункту 4 статьи 15 Федерального закона N 404-ФЗ от 06.12.2011 "О бухгалтерском учете", организация должна составлять промежуточную бухгалтерскую отчетность за месяц, квартал нарастающим итогом с начала отчетного года.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер названного Федерального закона следует читать как "N 402-ФЗ"

При этом заявителем в составе заявки не представлены документы промежуточной финансовой отчетности за 2018 год.

Кроме того, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Вместе с тем, предметом обжалования являются, согласно Жалобе Заявителя, действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе котировок, что является основанием обращения в ФАС России, закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.

На основании изложенного, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

2. Согласно пункту 3.21 Приложения участник обязан предоставлять эскизы, рисунки, чертежи, фотографии, каталоги, образцы, опытные экземпляры (в том числе для тестирования), макеты закупаемой продукции и иные материалы, если такое требование установлено Извещением.

Вместе с тем, согласно статье 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (декларацию соответствия, технический паспорт, сертификат качества и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать образцы товара, которыми участник не может обладать, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как сертификат соответствия, технические условия и так далее, а также документы, подтверждающие результат лабораторных исследований соответствующих товаров.

Учитывая изложенное, требование о представлении в составе заявки участника образцов товаров, указанных в Техническом задании, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в Техническом задании Приложения продукцию.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении сертификатов соответствия, возможность участников закупки подать заявку на участие в Аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями Приложения всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера, его официального представителя.

При этом, Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем участник может не обладать информацией о соответствующих свойствах товара, предлагаемого к поставке при заполнении заявки на участие в закупке.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанные требования являются избыточным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры, в том числе произвести/приобрести соответствующий товар.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Приложении, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.3 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Согласно пункту 3.21 Приложения, участник обязан предоставлять разъяснения по сведениям и документам, которые содержатся в заявке.

Вместе с тем, возможность участия в Запросе котировок с учетом указанного положения Приложения зависит от волеизъявления Заказчика, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Приложения к извещению, ограничивает количество участников закупки и противоречат пункту 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Согласно пункту 3.8 Приложения Банк вправе проводить с участниками Закупки переговоры по оптимизации их коммерческих предложений до выбора победителя при условии, что в Извещении предусмотрена возможность проведения таких переговоров, а в решении об их проведении - определен порядок их проведения.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что возможность Заказчика проводить преддоговорные переговоры может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников Запроса котировок.

Кроме того, право Заказчика проводить преддоговорные переговоры не способствует выявлению лучших из предложенных условий исполнения договора при проведении Запроса котировок.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Приложения к извещению, ограничивает количество участников закупки и противоречат пункту 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Согласно разделу 1 Приложения, участник в составе заявки должен представить:

- Отчет организации за прошедший год, и отчет организации за истекший период текущего года, включая копии бухгалтерских балансов (ф.N1), отчет о прибылях и убытках (ф.N2), пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках (ф. NN 3,4,5) и пояснительная записка с отметкой о получении инспекцией ФНС России, аудиторского заключения (при его наличии). Все указанные документы (их копии) должны быть заверены руководителем и главным бухгалтером организации и печатью участника (при ее наличии).

При этом указанный отчет предоставляется в случае если финансовая отчетность компании-партнера подлежит обязательному аудиту.

Вместе с тем Заказчиком в Приложении не содержится указаний, на какой-либо нормативно-правовой акт, обязывающий проводить аудит финансовой отчетности.

Кроме того, Приложение не содержит пояснений или инструкции в части порядка предоставления участником закупки документов финансовой отчетности, если на момент подачи заявок текущий финансовый период не закончился.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требования раздела 1 Приложения, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают положения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные, не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем Комиссия ФАС России принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "Алгоритм-СБ" (ИНН: 7713758030, ОГРН: 1127747175841) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Сбербанк России" (ИНН: 7707083893; ОГРН: 1027700132195) при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договоров на поставку оборудования (извещение N 31907437945) необоснованной.

2. Признать ПАО "Сбербанк России" нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. В связи с тем, что, согласно протоколу от 18.02.2019 N 20, Заказчиком принято решение о проведении новой закупочной процедуры (извещение N 31907558976, предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, не выдавать.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 05.03.2019 N 223ФЗ-246/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Ведущий заседание Комиссии ФАС России

Е.Д. Набатова

Члены Комиссии ФАС России:

Р.И. Эрдыниев

М.И. Челидзе

И.И. Яцухин