Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 26 июля 2019 г. N С01-544/2019 по делу N СИП-803/2018 Суд оставил без изменения вынесенное ранее решение суда первой инстанции о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, поскольку суд пришел к верному выводу о том, что товарная позиция "безалкогольные напитки, в том числе пиво", самостоятельно избранная ответчиком при регистрации товарного знака, не может по определению включать алкоголесодержащее пиво

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 26 июля 2019 г. N С01-544/2019 по делу N СИП-803/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2019 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Химичева В.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания по управлению недвижимостью "Владелец" (территория Комплекс Дорожного Сервиса, с. Курумоч, р-н Волжский, Самарская обл., ОГРН 1036302410792) на решение Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2019 по делу N СИП-803/2018 (судьи Мындря Д.И., Булгаков Д.А., Силаев Р.В.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Объединенные Пивоварни Хайнекен" (ул. Тельмана, д. 24, литер А, Санкт-Петербург, 193230, ОГРН 1027801527467) к обществу с ограниченной ответственностью "Компания по управлению недвижимостью "Владелец" о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 316649 вследствие его неиспользования.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Объединенные Пивоварни Хайнекен" - Ендресяк А.А. (по доверенности от 22.01.2019 N С-100);

от общества с ограниченной ответственностью "Компания по управлению недвижимостью "Владелец" - Метлицкий Д.С. (по доверенности от 14.12.2018 N 2).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Объединенные Пивоварни Хайнекен" (далее - общество "Объединенные Пивоварни Хайнекен") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Компания по управлению недвижимостью "Владелец" (далее - компания) о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 316649 в отношении товаров 32-го и 33-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), для которых указанный товарный знак зарегистрирован, вследствие его неиспользования (с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2019 требования общества "Объединенные Пивоварни Хайнекен" удовлетворены; досрочно прекращена правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 316649 в отношении товаров 32-го и 33-го классов МКТУ вследствие его неиспользования.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, компания, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит решение от 28.03.2019 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В кассационной жалобе компания оспаривает выводы суда первой инстанции о заинтересованности общества "Объединенные Пивоварни Хайнекен" в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака и о недоказанности компанией факта его использования на протяжении последних трех лет.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что судом первой инстанции неверно установлен объем правовой охраны спорного товарного знака. Компания указывает, что алкогольные напитки отнесены к товарам 33-го класса МКТУ, в который товар "пиво" не входит. По мнению компании, указанный товар включен специальной оговоркой в 32-й класс МКТУ "безалкогольные напитки, пиво". Компания отмечает, что из описания 32-го класса МКТУ следует, что "класс включает, в основном, напитки безалкогольные, а также пиво".

Заявитель кассационной жалобы полагает, что союз "в том числе" имеет тот же смысл, что союз "а также", и означает, что перечень товаров 32-го класса МКТУ, отраженный в свидетельстве о государственной регистрации товарного знака, распространяется на товар "пиво". Аргументируя указанный довод, компания ссылается на определение термина "в том числе", данное в словаре синонимов sinonim.org, в котором указано, что к названному термину относятся такие слова, как: "кроме всего прочего", "среди прочего".

В кассационной жалобе компания также обращает внимание на то, что формулировка "безалкогольное пиво" в перечне товаров, для которых спорный товарный знак зарегистрирован, отсутствует.

Компания полагает, что буквальное толкование формулировок товарных групп, на которые распространяется правовая охрана спорного товарного знака, не позволяет сужать объем правовой охраны этого средства индивидуализации только до безалкогольного пива. При этом заявитель кассационной жалобы отмечает, что суд первой инстанции признал доказанным использование компанией товарного знака в отношении алкоголесодержащего пива крепостью 4,5%. Указанное, по мнению компании, также свидетельствует о неверном толковании судом первой инстанции объема правовой охраны спорного товарного знака.

Компания также обращает внимание на то, что судом первой инстанции не учтено содержание пункта 4.3 лицензионного договора, в котором определено, что этот договор распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие ранее, а именно с 01.09.2016, что соответствует части 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Указанное, по мнению компании, подтверждает использование лицензиатом спорного товарного знака именно с 01.09.2016.

Заявитель кассационной жалобы также оспаривает выводы суда первой инстанции об однородности товаров истца и компании. Компания указывает, что, заменив формулировку "безалкогольные напитки, в том числе пиво" на несуществующую формулировку в перечне спорного товарного знака "безалкогольные напитки, в том числе безалкогольное пиво", "смешав" два неоднородных товара в одну формулировку, суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам об однородности товаров "безалкогольные напитки" и "пиво".

Вместе с тем в кассационной жалобе компания указывает на искусственное расширение судом первой инстанции границ признания заинтересованности общества "Объединенные Пивоварни Хайнекен" в прекращении правовой охраны спорного товарного знака.

Общество "Объединенные Пивоварни Хайнекен" направило в президиум Суда по интеллектуальным правам отзыв на кассационную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов, изложенных в кассационной жалобе.

От Роспатента поступило ходатайство о проведении судебного заседания президиума Суда по интеллектуальным правам в отсутствие представителя административного органа. С учетом надлежащего извещения Роспатента о времени и месте судебного заседания неявка его представителя в суд кассационной инстанции в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

В судебном заседании президиума Суда по интеллектуальным правам представитель компании поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам, просил ее удовлетворить.

Представитель общества "Объединенные Пивоварни Хайнекен" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 316649 зарегистрирован 17.11.2006 по заявке N 97704327 с приоритетом от 27.03.1997 в отношении товаров 32-го класса МКТУ "безалкогольные напитки, в том числе пиво" и 33-го класса МКТУ "алкогольные напитки (за исключением пива)" на имя компании.

Общество "Объединенные Пивоварни Хайнекен", ссылаясь на свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны названного товарного знака в отношении всех товаров 32-го и 33-го классов МКТУ, для индивидуализации которых он зарегистрирован, 18.09.2018 направило в адрес компании письмо с предложением о добровольном отказе от исключительного права на спорный товарный знак либо об отчуждении в пользу истца исключительного права на указанный товарный знак.

В связи с тем, что компания на предложение общества "Объединенные Пивоварни Хайнекен" не отреагировала, истец по истечении двухмесячного срока, установленного пунктом 1 статьи 1486 ГК РФ, обратился в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 316649 в отношении товара 32-го класса МКТУ "безалкогольные напитки, в том числе пиво" и товара 33-го класса МКТУ "алкогольные напитки (за исключением пива)" вследствие его неиспользования правообладателем.

Суд первой инстанции установил, что досудебный порядок урегулирования спора обществом "Объединенные Пивоварни Хайнекен" соблюден.

Свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака истец обосновал тем, что он является правообладателем серии товарных знаков, объединенных общим словесным элементом "Охота" (товарные знаки N 18377/1, 281393, 327221, 458377, 467830), сходных со спорным товарным знаком компании за счет вхождения в спорный товарный знак словесного элемента "ОХОТА", а также в связи с тем, что спорный товарный знак зарегистрирован для индивидуализации товаров 32-го и 33-го классов МКТУ, однородных товарам, для индивидуализации которых обществом "Объединенные Пивоварни Хайнекен" используются собственные товарные знаки.

Кроме того, общество "Объединенные Пивоварни Хайнекен" указывало, что вводит в гражданский оборот товар (пиво), маркированный указанными товарными знаками, что, по мнению этого общества, усиливает вероятность смешения его товарных знаков со спорным товарным знаком компании, в подтверждение чего в материалы дела представлены соответствующие доказательства.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец является заинтересованным лицом в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака в отношении товаров 32-го класса "безалкогольные напитки, в том числе пиво" и 33-го класса "алкогольные напитки (за исключением пива)" МКТУ.

Установленные обстоятельства заинтересованности истца в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в отношении указанных товаров и отсутствие доказательств его использования со стороны ответчика повлекли за собой принятие судом первой инстанции решения об удовлетворении исковых требований.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства нарушений норм процессуального права, которые являются в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, не выявлено.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о законодательстве, применимом при рассмотрении настоящего дела, о соблюдении истцом обязательного досудебного порядка до обращения в суд, о периоде, за который подлежит исследованию использование товарного знака.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в части указанных выводов президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей общества "Объединенные Пивоварни Хайнекен" и компании, проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение трех лет.

Исходя из положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 12 и 1486 ГК РФ иск о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть заявлен только заинтересованным лицом.

Как отмечено в пункте 165 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), для признания осуществляющего предпринимательскую деятельность лица заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования необходимо, чтобы совокупность обстоятельств дела свидетельствовала о том, что направленность интереса истца заключается в последующем использовании им в отношении однородных товаров тождественного или сходного до степени смешения со спорным товарным знаком обозначения с обеспечением его правовой охраны в качестве средства индивидуализации либо без такового.

Как следует из абзаца четвертого пункта 162 Постановления N 10 и пункта 45 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, при установлении однородности товаров (услуг) определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров (услуг) одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров (услуг), их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров (услуг), условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров (услуг) делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Кроме того, однородные товары (услуги) - это товары (услуги), не являющиеся идентичными во всех отношениях, не обязательно находящиеся в одном классе МКТУ, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции.

Однородность признается по факту, если товары (услуги) по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Аналогичные рекомендации по проверке однородности товаров (услуг) содержатся в Руководстве по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденном приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 24.07.2018 N 128, действовавшем на дату принятия обжалуемого решения.

Исследовав доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в своей совокупности представленные истцом доказательства позволяют сделать вывод о направленности коммерческого интереса на использование сходных до степени смешения со спорным средством индивидуализации товарных знаков в отношении однородных товаров.

Представленными в материалы дела доказательствами суд первой инстанции счел подтвержденным введение обществом "Объединенные Пивоварни Хайнекен" в гражданский оборот товара "пиво, относящееся к алкогольной продукции". Указанный вывод суда первой инстанции заявителем кассационной жалобы не ставится под сомнения.

Рассматривая обстоятельства заинтересованности, суд первой инстанции указал, что поскольку истцом фактически вводится в гражданский оборот товар "пиво", маркированный сходным обозначением, заинтересованность в отношении товара "безалкогольное пиво", входящего в рубрику "безалкогольные напитки", и товаров рубрики "алкогольные напитки" доказана. При этом судом отмечено, что соответствующие рубрики в перечне регистрации спорного товарного знака указаны как единые товарные позиции, и, следовательно, истец должен быть признан заинтересованным в отношении соответствующих рубрик (товарных позиций), для которых зарегистрирован спорный товарный знак, а не их частей.

Признавая истца заинтересованным лицом в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака, суд первой инстанции также учитывал возможность "размытия" товарных знаков истца, объединенных в серию.

Вывод суда первой инстанции о доказанности заинтересованности общества "Объединенные Пивоварни Хайнекен" в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 316649 в отношении всех товаров 32-го "безалкогольные напитки, в том числе пиво" и 33-го "алкогольные напитки, за исключением пива" классов МКТУ, для которых спорный товарный знак зарегистрирован, обусловлен анализом совокупности представленных в материалы дела доказательств.

Судом первой инстанции установлено, что для целей индивидуализации выпускаемой продукции обществом "Объединенные Пивоварни Хайнекен" зарегистрированы товарные знаки:

по свидетельству Российской Федерации N 183777/1, зарегистрированный 24.01.2000 с приоритетом от 26.02.1998 в отношении широкого перечня товаров 32-го и 33-го классов МКТУ и услуг 42-го класса МКТУ "реализация товаров 32-го и 33-го классов МКТУ" (т. 1, л.д. 79 - 89);

по свидетельству Российской Федерации N 281393, зарегистрированный 25.01.2005 с приоритетом от 16.07.2003 в отношении широкого перечня товаров 32-го и 33-го классов МКТУ (т. 1, л.д. 90 - 91);

по свидетельству Российской Федерации N 327221, зарегистрированный 30.05.2007 с приоритетом от 28.10.2005 в отношении широкого перечня товаров 32-го класса МКТУ (т. 1, л.д. 92 - 93);

по свидетельству Российской Федерации N 458377, зарегистрированный 03.04.2012 с приоритетом от 01.03.2011 в отношении широкого перечня товаров 32-го и 33-го классов МКТУ (т. 1, л.д. 94 - 95);

по свидетельству Российской Федерации N 467830, зарегистрированный 08.08.2012 с приоритетом от 18.10.2011 в отношении широкого перечня товаров 32-го и 33-го классов МКТУ (т. 1, л.д. 96 - 97).

Проанализировав товарные знаки, используемые обществом "Объединенные Пивоварни Хайнекен" для индивидуализации реализуемого товара (пиво), а также спорный товарный знак компании, суд первой инстанции пришел к выводу, что степень сходства противопоставляемых товарных знаков истца и ответчика по фонетическому и семантическому критериям является высокой.

Указанный вывод суда первой инстанции, вопреки доводам кассационной жалобы, сделан на основании подробного анализа сходства обозначений, с учетом тождественности сильного в спорном товарном знаке словесного элемента "ОХОТА", входящего в товарные знаки истца, образующих серию товарных знаков.

Судом первой инстанции установлено, что товар "пиво, относящееся к алкогольной продукции", в отношении которого истцом представлены доказательства введения в гражданский оборот, и товары "безалкогольные напитки, в том числе пиво" 32-го и "алкогольные напитки (за исключением пива)" 33-го классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак, являются однородными, так как относятся к товарам широкого потребления и краткосрочного пользования, взаимозаменяемы и взаимодополняемы, имеют общие потребительские свойства, функциональное назначение, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть).

При этом суд первой инстанции исходил из того, что товар "пиво" с очевидностью однороден товару "безалкогольное пиво", входящему в 32-ой класс МКТУ, для индивидуализации которого предоставлена правовая охрана спорному товарному знаку, поскольку соответствующие понятия соотносятся как род и вид, а сами товары имеют схожую технологию производства (технология производства безалкогольного пива основываются либо на уменьшении количества алкоголя в пиве путём исключения брожения, либо на удалении алкоголя из готового пива) и аналогичные основные ингредиенты (вода, солод, дрожжи, хмель). Ввиду этого сравниваемые товары, как правило, имеют схожие вкусовые свойства и реализуются в одинаковых условиях (как правило, в розничных сетях расположены в одном и том же отделе, на одних и тех же стендах ("товарное соседство")), что обуславливает одинаковый либо пересекающийся круг потребителей. Указанные обстоятельства позволили суду первой инстанции сделать вывод о том, что во многих случаях товары "пиво" и "безалкогольное пиво" могут быть взаимодополняемыми и (или) взаимозаменяемыми.

Судом первой инстанции учтены доводы общества "Объединенные Пивоварни Хайнекен" о наличии у него серии товарных знаков со словесным элементом "ОХОТА", правовая охрана которым предоставлена не только в отношении товара "пиво", но также и в отношении иных товаров 32-го и 33-го класса МКТУ.

Продолжая исследовать однородность, суд первой инстанции счел, что товар "пиво" однороден товару "алкогольные напитки (за исключением пива)" (принимая во внимание, что товарная позиция в данном виде указана в регистрации спорного товарного знака). Учитывая то, что перечень товаров 33-го класса МКТУ в спорном товарном знаке не содержит указания на конкретные виды алкогольных напитков, с которыми можно было бы произвести сравнение по взаимодополняемости, взаимозаменяемости, кругу потребителей и условиям реализации, суд первой инстанции при установлении однородности данных товаров руководствовался тем, что пиво, за исключением безалкогольного, является алкогольным напитком, то есть противопоставляемые товары соотносятся как род - вид (позиция "пиво" входит в позицию "алкогольные напитки"), имеют сходное назначение (употребление в процессе досуга, для отдыха и расслабления) и круг потребителей, в связи с чем их однородность в настоящем деле следует считать подтвержденной.

Президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с указанными выводами суда первой инстанции и отмечает, что различное нормативно-правовое регулирование производства и оборота пива и иных алкогольных напитков не влияет на вывод об однородности этих товаров, поскольку он делается с точки зрения рядового потребителя, а не профессионального участника соответствующих экономических отношений. Исходя из этого, суд первой инстанции обоснованно не устанавливал, имеет ли общество "Объединенные Пивоварни Хейнекен" легальную возможность (обладает ли производственными мощностями, лицензией и т.д.) осуществлять производство и оборот водки и иных алкогольных напитков.

Таким образом, утверждение заявителя кассационной жалобы о неисследовании судом первой инстанции легальной возможности осуществления истцом производства и оборота иных (кроме пива) алкогольных напитков, а также несогласие с выводами об однородности не принимается во внимание президиумом Суда по интеллектуальным правам, поскольку основано на неверном понимании компанией норм материального и процессуального права.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на нарушение судом первой инстанции принципа состязательности, выразившееся, по мнению ее заявителя, в том, что суд пришел к выводу о неразличимости словесных элементов "РУССКАЯ" и "СИБИРСКАЯ", тогда как на это истец по делу не указывал, президиумом Суда по интеллектуальным правам отклоняется.

При оценке сходства спорного и противопоставленного товарных знаков суд первой инстанции указал, что "в целом обозначение "РУССКАЯ ОХОТА" может вызвать ассоциации с товарным знаком общества "СИБИРСКАЯ ОХОТА" по свидетельству Российской Федерации N 327221, поскольку оба уточняющих словесных элемента характеризуют явление (описываемый основной словесный элемент) с одной и той же стороны (ассоциации с национальными традициями, традициями географических территорий, прочно ассоциирующихся с понятием "русский") и представляют собой прилагательные, образованные от топонимов ("Русь" и "Сибирь") с добавлением суффикса "-ск-", что в совокупности предопределяет подобие заложенных в обозначениях понятий и идей.".

Таким образом, обжалуемый судебный акт, вопреки доводам кассационной жалобы, не содержит выводов о неразличимости или тождественности словесных элементов "РУССКАЯ" и "СИБИРСКАЯ", а указывает на высокую степень сходства противопоставляемых товарных знаков истца и ответчика по фонетическому и семантическому критериям и возможность восприятия спорного товарного знака как продолжения серии товарных знаков общества.

Указанный вывод сделан судом первой инстанции при исследовании довода истца, указывавшего на возможность "размытия бренда" и использования деловой репутации общества "Объединенные Пивоварни Хейнекен", имеющего серию товарных знаков с тождественным доминирующим словесным элементом.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что совместное сосуществование сходных товарных знаков в рассматриваемом случае может привести к утрате потребителем возможности индивидуализировать товар (с нанесенным на него обозначением) с конкретным правообладателем, что обоснованно установлено судом первой инстанции.

Соответствующая правовая позиция была сформулирована в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2009 N 10519/09, президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.08.2014 по делу N СИП-188/2014, от 24.09.2014 по делу N СИП-105/2014, от 23.01.2017 по делу N СИП-235/2016, от 03.11.2017 по делу N СИП-211/2017 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2018 N 300-ЭС17-22613 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), от 24.09.2018 по делу N СИП-107/2018.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что товары, производимые и реализуемые истцом, а также товары, для индивидуализации которых зарегистрированы товарные знаки общества "Объединенные Пивоварни Хайнекен", имеющие высокую степень сходства со спорным товарным знаком, являются тождественными или однородными для всех товаров 32-го и 33-го классов МКТУ, для которых зарегистрирован спорный товарный знак, поскольку относятся к одной родовой группе и к аналогичным (либо схожим) видовым категориям.

С учетом изложенного президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что вопрос сходства до степени смешения вышеуказанных товарных знаков являлся обстоятельством, имеющим значение для настоящего дела, а следовательно, суд первой инстанции правомерно проанализировал его и сделал верный вывод о том, что названные товарные знаки обладают высокой степенью сходства, которая может вызвать смешение в глазах рядового потребителя в отношении источника происхождения товаров либо экономической связи истца или ответчика.

Представленные в материалы дела доказательства были проанализированы и оценены судом первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению как каждое в отдельности, так и в их совокупности. Проведенный судом анализ представленных истцом доказательств позволил прийти к обоснованному выводу о наличии заинтересованности общества "Объединенные Пивоварни Хейнекен" в досрочном прекращении товарного знака ответчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1486 ГК РФ для целей этой статьи Кодекса использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 ГК РФ, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 данного Кодекса, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

В пункте 166 постановления N 10 разъяснено, что для сохранения правовой охраны товарного знака правообладатель должен доказать фактическое (не мнимое) использование товарного знака в отношении каждого товара, для которого зарегистрирован товарный знак и по которому истец доказал свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, в том виде, в котором эти товар или услуга названы в свидетельстве на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Оценив представленные компанией в подтверждение факта использования спорного средства индивидуализации доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что они в совокупности и взаимной связи не свидетельствуют о том, что в трехлетний период, предшествующий обращению с предложением заинтересованного лица, правообладателем использовался спорный товарный знак в отношении товаров 32-го "безалкогольные напитки, в том числе пиво" и 33-го "алкогольные напитки, за исключением пива" классов МКТУ, для которых общество "Объединенные Пивоварни Хайнекен" признано заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны спорного товарного знака.

Президиум Суда по интеллектуальным правам не может признать обоснованными доводы компании о том, что суд первой инстанции дал ненадлежащую правовую оценку представленным этой компанией в материалы дела доказательствам фактического использования спорного товарного знака, поскольку данные доводы противоречат мотивировочной части обжалуемого судебного акта.

При оценке доказательств, представленных ответчиком в подтверждение фактического использования спорного товарного знака, суд первой инстанции верно исходил из того, что при доказывании факта использования товарного знака для индивидуализации товаров, в отношении которых он зарегистрирован, способами, предусмотренными пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, правообладатель обязан представить доказательства фактического оказания услуг в гражданском обороте.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимной связи представленные ответчиком доказательства, пришел к выводу о том, что им не были представлены доказательства использования спорного товарного знака для всех товаров, в отношении которых он зарегистрирован, а именно: безалкогольных напитков, включая безалкогольное пиво, и алкогольных напитков, за исключением пива.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что согласно абзацу второму пункта 166 Постановления N 10 при установлении обстоятельств использования спорного товарного знака однородность товаров и услуг не учитывается, если не доказана широкая известность этого знака. Следовательно, суд оценил использование спорного средства индивидуализации в отношении тех конкретных товарных позиций, для которых предоставлена правовая охрана товарному знаку.

Относительно довода заявителя кассационной жалобы о неверном определении судом первой инстанции объема правовой охраны спорного товарного знака президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым отметить следующее.

Компания полагает, что регистрация товарного знака по 32-му классу МКТУ в отношении товаров "безалкогольные напитки, в том числе пиво" позволяет ей использовать товарный знак для индивидуализации любого пива, в том числе алкоголесодержащего, и такое использование будет соответствовать нормам статьи 1486 ГК РФ.

Вместе с тем указанное мнение заявителя кассационной жалобы не соответствует нормам действующего законодательства.

Как уже указывалось выше, для сохранения правовой охраны товарного знака правообладатель должен доказать использование товарного знака в отношении каждого товара, для которого зарегистрирован товарный знак, в том виде, в котором эти товар или услуга названы в свидетельстве на товарный знак.

В свидетельстве Российской Федерации N 316649 спорный товарный знак зарегистрирован в отношении товаров "безалкогольные напитки, в том числе пиво" 32-го класса МКТУ.

Суд первой инстанции, проведя лингвистический анализ данной товарной позиции, исходя из ее буквального толкования, правомерно пришел к выводу, что правовая охрана спорного обозначения распространяется на безалкогольные напитки, включая безалкогольное пиво.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что доводы заявителя кассационной жалобы, отождествляющего союз "в том числе" с союзом "также", не основаны на правилах русского языка. Союз "в том числе" употребляется при присоединении члена предложения, который является частью того целого, о котором идет речь в первой части предложения, тогда как союз "а также" употребляется при присоединении однородного члена предложения (который - являясь добавочным - отграничивается от другого или от ряда других однородных членов), соответствуя по значению союзу "и".

Принимая во внимание элементарные знания русского языка, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что товарная позиция "безалкогольные напитки, в том числе пиво", самостоятельно избранная компанией при регистрации товарного знака, не может по определению включать алкоголесодержащее пиво.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что в 32-й класс МКТУ в редакции, действовавшей на дату приоритета спорного товарного знака, действительно входили в том числе товарные позиции "напитки безалкогольные" и "пиво".

Вместе с тем ни ГК РФ, ни Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 года не запрещает указывать при регистрации товарных знаков товарные позиции, отличающиеся от указанных в МКТУ.

Правообладатель спорного товарного знака сам своей волей при регистрации товарного знака отошел от рекомендации, содержащейся в пункте 5 раздела "Руководство по применению" МКТУ, согласно которой для достижения однозначной оценки объема прав регистрируемых товарных знаков при описании товаров/услуг рекомендуется избегать употребления неопределенных или общих выражений и руководствоваться терминологией действующей редакции МКТУ.

Отход от этой рекомендации и привел суд первой инстанции к необходимости установления действительного содержания товарных позиций, фактически включенных в объем правовой охраны конкретного спорного товарного знака.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что буквальное толкование формулировки товарных групп, на которые распространяется правовая охрана спорного товарного знака, не позволяет сужать объем правовой охраны этого средства индивидуализации только до безалкогольного пива, заявлен без учета положений пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта), в соответствии с которым алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Таким образом, судом первой инстанции верно отмечено, что пиво с содержанием этилового спирта более 0,5% объема готовой продукции является одним из видов алкогольной продукции.

В свою очередь, к безалкогольному пиву, включенному в перечень регистрации спорного товарного знака, может быть отнесено лишь пиво с содержанием этилового спирта менее 0,5 % объема готовой продукции.

Заявителем кассационной жалобы не оспаривается, что компанией в спорный период не осуществлялось производство безалкогольного пива, все доказательства, представленные ответчиком, имеют отношение только к производству и реализации пива с содержанием этилового спирта более 4,5%, введение в оборот которого, как верно установлено судом первой инстанции, не может быть признано использованием товарного знака для товаров "безалкогольные напитки, в том числе пиво".

В свою очередь, судом первой инстанции дана оценка иным доказательствам, представленным ответчиком в подтверждение факта использования товарного знака.

В частности, суд первой инстанции отметил, что представленные компанией технико-технологические карты, кассовые чеки о реализации продукции не содержат указания на то, что напитки "Брусничка", "Клюковка", "Рябинка", "Смородинка", "Хреновуха", морс клюквенный, морс черносмородиновый, морс облепиховый реализуются с использованием спорного товарного знака для их маркировки. Представленные компанией образцы этикеток данных напитков, содержащие спорный товарный знак "РУССКАЯ ОХОТА", сами по себе не доказывают введение спорного товарного знака в оборот, поскольку доказательств фактического использования данных этикеток в обороте продукции компанией не представлено, на образцах этикеток отсутствуют даты изготовления, в связи с чем отсутствует возможность соотнесения данных доказательств с исследуемым периодом использования спорного товарного знака. Представленные компаний кассовые чеки розничной продажи напитков не содержат указания на реализацию товара, маркированного спорным товарным знаком, при этом объем реализуемых напитков, указанный в чеках (например, 50 граммов), вызывает сомнения в возможности использования представленных образцов этикеток при доведении такого товара до потребителя. Фотографии мест реализации товаров, маркированных спорным товарным знаком, не содержат достоверных сведений о датах их совершения применительно к исследуемому периоду, а также не свидетельствуют о фактической маркировке какой-либо иной продукции, за исключением алкогольного пива, спорным товарным знаком.

Указанные выводы суда достаточным образом мотивированы и обоснованы, переоценка данных доказательств выходит за пределы полномочий президиума Суда по интеллектуальным правам.

Довод кассационной жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовал факт использования спорного товарного знака, отраженный в лицензионном договоре, президиумом Суда по интеллектуальным правам не принимается, поскольку в любом случае одного факта наличия заключенного лицензионного договора без представления доказательств фактического использования спорного обозначения для тех товаров, для которых предоставлена правовая охрана, недостаточно для целей сохранения действия товарного знака.

Довод компании о злоупотреблении обществом "Объединенные Пивоварни Хайнекен" правом при подаче настоящего иска, мотивированный отсутствием у последнего реальной заинтересованности (пункт 1 статьи 10 ГК РФ), также рассмотрен судом первой инстанции исходя из заявленного компанией обоснования, фактических обстоятельств дела и обоснованно признан несостоятельным.

Президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что при рассмотрении данного дела судом первой инстанции были созданы все условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств, ответчику, в свою очередь, была предоставлена возможность представить доказательства в подтверждение своих доводов.

Между тем ответчик своими процессуальными правами надлежащим образом не воспользовался, что в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является его собственным риском. Кроме того, уважительных причин невозможности представления соответствующих доказательств не приведено.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым указать на то, что приведенные в кассационной жалобе доводы в целом заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанции обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев кассационную жалобу компании в пределах изложенных в ней доводов, президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе компании, свидетельствуют о несогласии ее заявителя с правовой оценкой, которую дал суд первой инстанции доводам лиц, участвующих в деле, и доказательствам, представленным в материалы дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 N 300-ЭС18-3308.

Таким образом, переоценка доказательств и выводов суда первой инстанции не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а несогласие заявителя жалобы с судебным актом не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального и процессуального права и не может служить достаточным основанием для его отмены.

Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на компанию.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2019 по делу N СИП-803/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания по управлению недвижимостью "Владелец" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

В.А. Химичев