Решение Суда по интеллектуальным правам от 3 декабря 2019 г. по делу N СИП-712/2019 Суд отказал в признании незаконным решения Роспатента об удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку сравниваемые товарные знаки характеризуются средней степенью фонетического сходства ввиду наличия множества признаков

Решение Суда по интеллектуальным правам от 3 декабря 2019 г. по делу N СИП-712/2019
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 26 ноября 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 3 декабря 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Погадаева Н.Н., Рогожина С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутявиной Н.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление акционерного общества "Производственная фармацевтическая компания Обновление" (ул. Комиссара Зятькова, д. 18, р.п. Сузун, Сузунский р-н, Новосибирская обл., 633621, ОГРН 1025405426826) о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, стр. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 04.06.2019 об удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 639723.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "ТАУФАРМ" (ул. Тестовская, д. 10, эт/пом/оф 11/I/18, 123112, г. Москва, ОГРН 1137746272663).

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Производственная фармацевтическая компания Обновление" - Востриков Г.Ф. (по доверенности от 29.08.2019); Михальченко А.А. (по доверенности от 29.08.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Субботин А.А. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-347/41);

от акционерного общества "ТАУФАРМ" - Ловцова М.С. (по доверенности от 30.09.2019 N 03-09/2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Производственная фармацевтическая компания Обновление" (далее - общество "ПФК Обновление", заявитель) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 04.06.2019 об удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 639723.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "ТАУФАРМ" (далее - общество "ТАУФАРМ", третье лицо).

Заявленные требования мотивированы ошибочностью вывода Роспатента о несоответствии спорного товарного знака положениям пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Общество "ПФК Обновление" в заявлении и письменных объяснениях, представленных с учетом отзыва общества "ТАУФАРМ", указывает, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 639723 с приоритетом 08.06.2016 представляет собой словесное обозначение "ТАУФРИН", которое вопреки выводам Роспатента о фонетическом сходстве с противопоставленными товарными знаками "ТАУФОН", "Тауфон Бакт", "Тауфон нежная слеза", "Тауфон Рэд", "Тауфон", "Тауфон Первая помощь", не является с ними сходным.

По мнению заявителя, обозначение "ТАУФОН" при произношении делится на две части: "ТАУ - ФОН", где "ТАУ" - буква греческого алфавита, "ФОН" - общая основа, что характерно для русского языка. Обозначение "ТАУФРИН" также при произношении делится на две части: "ТАУ - ФРИН", но часть "ФРИН" не является значимым словом, и ее звучание существенно отличается от части "ФОН", которая широко используется в России в словах "альфа-фон", "бета-фон", "ай-фон", "Мега-фон", "ксило-фон", "металло-фон".

Поскольку сравниваемые обозначения совпадают в первой произносимой части "ТАУ" - букве греческого алфавита, являющейся, как указывает общество "ПФК Обновление", слабым элементом, и существенно различаются во второй части "ФОН" - "ФРИН", заявитель полагает, что обозначение "ТАУФРИН" не может быть принято потребителем за обозначение "ТАУФОН".

Также заявитель указывает, что с точки зрения семантики "ТАУФРИН" можно воспринимать, как "фрин" - нечто фантазийное с приставкой "ТАУ", а "ТАУФОН" - как некий "фон" с приставкой "ТАУ".

Применительно к вопросу об однородности товаров, в отношении которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки, заявитель отмечает, что вопреки выводам Роспатента, "фармацевтические препараты", названные в перечне товаров товарных знаков "ТАУФОН" по свидетельству Российской Федерации N 146827, "Тауфон Бакт" по свидетельству Российской Федерации N 587114, "Тауфон нежная слеза" по свидетельству Российской Федерации N 587116, "Тауфон" по свидетельству Российской Федерации N 599828 и "Тауфон Первая помощь" по свидетельству Российской Федерации N 601274 не являются однородными товарам "капли глазные; лекарства от глазных болезней", приведенным в перечне товаров товарного знака "ТАУФРИН" по свидетельству Российской Федерации N 639723.

Кроме того, заявитель указывает, что правообладатель противопоставленных товарных знаков общество "ТАУФАРМ" не является изготовителем фармацевтических препаратов. Один и тот же товар с товарными знаками, включающими обозначение "ТАУФОН", производят пять производителей.

При этом заявитель не соглашается с позицией Роспатента о том, что все пять производителей - Федеральное государственное унитарное предприятие "Московский эндокринный завод", общество с ограниченной ответственностью "СЛАВЯНСКАЯ АПТЕКА", открытое акционерное общество "Фармстандарт-УфаВита", Португальская компания "Лабораторио Эдол-Продутос Фармасеутикос С.А." являются связанными с обществом "ТАУФАРМ", и продукция, маркированная обозначениями, включающими словесный элемент "ТАУФОН", исходит от одной группы компаний, поскольку на упаковках глазных капель с таким названием и в инструкциях по медицинскому применению лекарственного препарата различных производителей отсутствует информация о правообладателе товарного знака "ТАУФОН". Как указывает заявитель, отсутствует эта информация и на страницах в сети Интернет, где предлагаются к продаже товары с названным обозначением. Поэтому у обычного потребителя отсутствует возможность узнать о какой-либо связи между производителями глазных капель "ТАУФОН" и обществом "ТАУФАРМ".

Заявитель также обращает внимание суда на то, что рядовой потребитель получает информацию о товаре непосредственно путем изучения упаковки товара и инструкции по его применению. Внешний вид упаковки товара "ТАУФРИН" и упаковки товара "ТАУФОН" различается в значительной степени, поэтому у обычного потребителя отсутствуют основания полагать, что противопоставленные обозначения используются лицами, связанными с правообладателем товарного знака "ТАУФРИН".

От Роспатента поступил отзыв на заявление, в котором он просит отказать в удовлетворении заявления общества "ПФК Обновление", указывая на законность содержащегося в решении от 04.06.2019 вывода о несоответствии спорного товарного знака пункту 6 статьи 1483 ГК РФ.

Общество "ТАУФАРМ" в своем отзыве поддержало позицию Роспатента, полагая, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

В судебном заседании представители общества "ПФК Обновление" заявленные требования поддержали.

Представители Роспатента и общества "ТАУФАРМ" просили отказать в удовлетворении заявленных требований.

Выслушав доводы явившихся в судебное заседание представителей, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд признает заявленное требование не подлежащим удовлетворению в силу нижеследующего.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (пункт 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок заявителем соблюден, что не оспаривается Роспатентом и третьим лицом.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента на вынесение оспариваемого решения заявителем не оспариваются, установлены статьей 1513 ГК РФ и пунктом 5 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218.

Как разъяснено в пункте 27 постановления N 10, при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент. По возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые принял акт, решение или совершили действия (бездействие).

При проверке оспариваемого решения Роспатента на соответствие законам и иным нормативно-правовым актам судом установлено следующее.

С учетом даты приоритета спорного товарного знака (08.06.2016) применимыми правовыми актами для оценки его охраноспособности являются ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Согласно пункту 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, приведенные в названном пункте Правил, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Как разъяснено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В пункте 162 постановления N 10 указано, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

В частности, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 N 3691/06, должен проводиться комплексный анализ сходства товарных знаков. При этом вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления).

Аналогичная позиция отражена в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, в котором отмечено, что при выявлении сходства до степени смешения обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Такая угроза смешения зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков; в-третьих, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

Согласно пункту 166 постановления N 10 установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

В силу пункта 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Судом установлено, что словесный товарный знак "" по заявке N 2016720536 с приоритетом от 08.06.2016 был зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 19.12.2017 в отношении товаров 5-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) на имя заявителя (свидетельство Российской Федерации N 639723).

В Роспатент 25.02.2019 поступило возражение общества "ТАУФАРМ" против предоставления правовой охраны указанному товарному знаку, мотивированное его несоответствием пункту 6 статьи 1483 ГК РФ.

Решением Роспатента от 04.06.2019 возражение было удовлетворено, предоставление правовой охраны товарному знаку "ТАУФРИН" по свидетельству Российской Федерации N 639723 признано недействительным.

Решение Роспатента обусловлено тем, что спорный товарный знак является сходным до степени смешения с принадлежащими третьему лицу противопоставленными товарными знаками: "ТАУФОН" по свидетельству Российской Федерации N 146827, "Тауфон Бакт" по свидетельству Российской Федерации N 587114, "Тауфон нежная слеза" по свидетельству Российской Федерации N 587116, "Тауфон" по свидетельству Российской Федерации N 599828 и "Тауфон Первая помощь" по свидетельству Российской Федерации N 601274 и однородности товаров 5-го класса МКТУ, в отношении которых они зарегистрированы.

Удовлетворение возражения послужило основанием для обращения общества "ПФК Обновление" в Суд по интеллектуальным правам с рассматриваемым заявлением.

Суд соглашается с выводом Роспатента о сходстве до степени смешения спорного товарного знака с противопоставленными товарными знаками и однородности товаров, в отношении которых они зарегистрированы, исходя из следующего.

Спорный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 639723 является словесным, состоит из слова "ТАУФРИН", выполненного стандартным шрифтом буквами русского алфавита черного цвета. Правовая охрана товарному знаку была предоставлена в отношении товаров 5-го класса МКТУ "капли глазные; лекарства от глазных болезней; мази противовоспалительные; препараты гигиенические для медицинских целей; препараты и вещества фармацевтические с противовоспалительными свойствами; препараты противовоспалительные; препараты фармацевтические для глазной и внутриглазной хирургии; растворы для промывки глаз; средства для лечения глаз; смазывающие глазные капли; средства антибактериальные; средства офтальмологические; средства противовоспалительные; средства фармацевтические для лечения болезней глаз".

Противопоставленные товарные знаки представляют собой серию товарных знаков, объединенную словесным элементом "ТАУФОН" /" Тауфон", за счет которого в первую очередь происходит идентификация потребителем товаров и услуг.

Противопоставленный товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 146827 с датой приоритета 11.08.1995 представляет собой словесное обозначение, состоящее из элемента "ТАУФОН", выполненного стандартным шрифтом заглавными буквами русского алфавита черного цвета. Правовая охрана товарному знаку предоставлена в отношении товаров 5-го МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

Противопоставленный товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 587114 с датой приоритета 14.08.2015 представляет собой словесное обозначение, состоящее из элемента "Тауфон Бакт", выполненного стандартным шрифтом буквами русского алфавита черного цвета, начальные буквы "Т" и "Б" - заглавные. Правовая охрана товарному знаку предоставлена в отношении товаров 5-го и 10-го классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

Противопоставленный товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 587116 с датой приоритета 26.10.2015 представляет собой словесное обозначение, состоящее из элемента "Тауфон нежная слеза", выполненного стандартным шрифтом буквами русского алфавита черного цвета, начальная буква "Т" в словесном элементе "Тауфон" - заглавная. Правовая охрана товарному знаку предоставлена в отношении товаров 5-го и 10-го классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

Противопоставленный товарный знак "" по свидетельству N 597876 с датой приоритета 21.04.2015 представляет собой словесное обозначение, состоящее из элемента "Тауфон Рэд", выполненного стандартным шрифтом буквами русского алфавита черного цвета, начальные буквы "Т" и "Р" - заглавные. Правовая охрана товарному знаку предоставлена в отношении товаров 5-го и 10-го классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

Противопоставленный товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 599828 с датой приоритета 11.02.2014 представляет собой словесное обозначение, состоящее из элемента "Тауфон", выполненного стандартным шрифтом с наклоном буквами русского алфавита черного цвета с наклоном вправо, начальная буква "Т" - заглавная. Правовая охрана товарному знаку предоставлена в отношении товаров 5-го класса МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

Противопоставленный товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 601274 с датой приоритета 14.08.2015 представляет собой словесное обозначение, состоящее из охраняемого элемента "Тауфон" и неохраняемого элемента "Первая помощь", выполненных стандартным шрифтом буквами русского алфавита черного цвета, начальная буква "Т" в словесном элементе "Тауфон", а также начальная буква "П" в слове "Первая" - заглавные. Правовая охрана знаку предоставлена в отношении товаров 5-го и 10-го классов МКТУ, указанных в перечне свидетельства.

Проанализировав спорный и противопоставленный словесные товарные знаки по фонетическим признакам сходства, Роспатент пришел к правильному выводу о том, что они имеют близкое звучание и характеризуются тождеством начальных частей ("тауф-").

С учетом фонетического сходства Роспатент обоснованно указал в оспариваемом решении, что в сравниваемых товарных знаках фонетически тождественные части ("тауф-") расположены в начале обозначений, что имеет важное значение, поскольку именно с них начинается восприятие и воспроизведение потребителями.

Вопреки позиции заявителя, считающего, что обозначение "ТАУФОН", также как и обозначение "ТАУФРИН" при произношении разделяются на две части: "ТАУ - ФОН", "ТАУ - ФРИН", где ТАУ - буква греческого алфавита, суд соглашается с выводами Роспатента о том, что сходство знаков имеет место на основе идентичного звучания начальных частей ("тауф-") и характеризуется близким составом гласных звуков (в спорном товарном знаке - [а-у-и], в противопоставленных товарных знаках - [а-у-о]), близким составом согласных звуков (в спорном товарном знаке - [т-ф-р-н], в противопоставленных товарных знаках - [т-ф-н]). При этом коллегия учитывает, что совпадающие буквы и звуки расположены в одинаковой последовательности и занимают одинаковое положение в данных словесных элементах. Различие сравниваемых обозначений составляет всего две буквы.

Разделение заявителем словесных элементов сравниваемых товарных знаков на две семантические значимые части "ТАУ-ФРИН" и "ТАУ-ФОН" необоснованно, поскольку указанные словесные элементы выполнены слитно, без графического выделения каких-либо частей, и воспринимаются как единые слова.

При этом каких-либо объективных данных, позволяющих сделать вывод о том, что начальная часть обоих слов должна идентифицироваться с буквой греческого алфавита "ТАУ", не имеется. Мнение заявителя о том, что буква греческого алфавита "ТАУ" хорошо известна российскому потребителю, также основано на предположении и достоверно не подтверждено.

Учитывая, что сравниваемые обозначения совпадают в первой произносимой части "тауф-", которая останавливает на себе внимание потребителя, эффект запоминания спорного товарного знака обусловлен, по мнению коллегии, за счет этой части словесного элемента.

Таким образом, Роспатент правильно отметил, что сходство знаков было установлено на основе идентичного звучания их начальных частей ("тауф-"), являющихся более значимыми для запоминания и воспроизведения.

Вместе с тем различие окончаний указанных слов в рассматриваемом случае не является определяющим, поскольку они не влияют на общее впечатление, которое производят указанные обозначения на потребителей.

Также коллегия отмечает, что обществом "ПФК Обновление" не представлено достаточных данных о том, что часть слова "ФОН" представляет собой основу, характерную для русского языка, аналогичную употреблению в словах "альфа-фон", "бета-фон", "ай-фон" и т.д.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что сравниваемые товарные знаки характеризуются средней степенью фонетического сходства ввиду наличия множества признаков, приведенных в подпункте 1 пункта 42 Правил: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений.

С учетом этого Роспатент в оспариваемом решении правильно провел анализ словесных элементов товарных знаков.

Судебная коллегия отмечает, что Роспатент пришел к обоснованному выводу о близости сравниваемых спорного и противопоставленных товарных знаков по графическому восприятию, поскольку они являются словесными и выполнены стандартным шрифтом печатными буквами русского алфавита черного цвета. Графическое сходство сравниваемых товарных знаков обусловлено также наличием совпадающих букв и их расположением по отношению друг к другу, а также примерно равной длиной сходных словесных элементов. При этом сравниваемые товарные знаки лишены каких бы то ни было графических особенностей, которые могли бы привести к существенно различающемуся общему зрительному впечатлению.

Судебная коллегия полагает, что Роспатент пришел к правильному выводу о том, что словесные элементы "ТАУФРИН" и "ТАУФОН" не содержатся в лексике русского языка, в связи с чем провести анализ их сходства по семантическому критерию не представляется возможным.

Вместе с тем фантазийный характер сходных элементов и наличие в них совпадающих звуков, усиливают вероятность, восприятия сравниваемых словесных товарных знаков как сходных до степени смешения.

Применительно к вопросу об однородности товаров, в отношении которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, судебная коллегия отмечает, что Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что товары, содержащиеся в перечне спорного и противопоставленных товарных знаков характеризуются высокой степенью однородности, поскольку в отношении товаров 5-го класса МКТУ они непосредственно совпадают либо соотносятся как род-вид.

Кроме того, сравниваемые товары могут иметь одно назначение и круг потребителей, а также иметь одинаковые условия реализации, быть взаимозаменяемыми и взаимодополняемыми.

Доводы заявителя, указывающего на неоднородность фармацевтических препаратов товарам "капли глазные; лекарства от глазных болезней" не могут быть приняты во внимание, учитывая, что капли глазные; лекарства от глазных болезней представляют собой препараты, средства и вещества для медицинских и фармацевтических целей в области офтальмологии, т.е. соотносятся с фармацевтическими препаратами как вид и род.

Товары 10-го класса МКТУ противопоставленных товарных знаков, относящиеся к приборам и инструментам медицинским, оборудованию стоматологическому, хирургическому, аппаратуре для анализов и диагностики и т.д., как правильно отметил Роспатент в оспариваемом решении, не являются однородными товарам 5-го класса МКТУ и не принимались во внимание при установлении однородности сравниваемых товаров.

Доводы заявителя о том, что потребитель не может воспринимать продукцию, маркированную сравниваемыми знаками, как исходящую от одного лица, поскольку препарат "ТАУФОН" производят пять различных изготовителей (Федеральное государственное унитарное предприятие "Московский эндокринный завод", общество с ограниченной ответственностью "СЛАВЯНСКАЯ АПТЕКА", открытое акционерное общество "Фармстандарт-УфаВита", Португальская компания "Лабораторио Эдол-Продутос Фармасеутикос С.А.") обоснованно не были приняты во внимание, поскольку Роспатентом указанные предприятия отнесены к одной группе компаний, связанных с обществом "ТАУФАРМ", производящих под контролем правообладателя продукцию, маркированную обозначениями, включающими словесный элемент "ТАУФОН".

При этом необходимо отметить, что представленные заявителем материалы и информация относительно известности компаний и объемах реализованной продукции не имеют отношения к вопросу о сходстве до степени смешения сравниваемых знаков.

Доводы заявителя о различительной способности внешнего вида упаковки товара "ТАУФРИН" и "ТАУФОН" не влекут отмену оспариваемого решения Роспатента, учитывая, что данное обстоятельство не имеет правового значения при установлении угрозы смешения противопоставляемых товарных знаков в том виде, в котором они зарегистрированы.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что Роспатентом был сделан правомерный вывод о несоответствии спорного товарного знака пункту 6 статьи 1483 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что основания и порядок возврата государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 3000 рублей для организаций.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

Поскольку фактически заявителем излишне уплачена государственная пошлина за подачу заявления по платежному поручению от 30.08.2019 N 8765 в размере 2 000 рублей, она подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

заявленные требования оставить без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Производственная фармацевтическая компания Обновление" (ОГРН 1025405426826) из федерального бюджета 2 000 (Две тысячи) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче заявления по платежному поручению от 30.08.2019 N 8765.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

B.В. Голофаев

Судья

Н.Н. Погадаев

Судья

C.П. Рогожин