Системное толкование норм об уклонении от прохождения военной или альтернативной гражданской службы (ст. 328, 331, 337-339 УК РФ)
В настоящей работе дана характеристика объективных и субъективных признаков родового понятия преступлений против военной службы, признаки которого закреплены в ст. 331 УК РФ; в системе толкуются признаки наиболее распространенных составов преступлений, предусмотренных ст. 328, 337-339 УК. Исследование проведено на основе современных научных достижений международного и конституционного права (критериев ограничения прав человека), теории криминализации деяний в уголовном праве, разноотраслевого регулирования общественных отношений; с учетом измененного регулятивного военного законодательства, уголовного законодательства; толкования признаков рассматриваемых составов преступлений в постановлении Пленума Верховного суда РФ N 3 от 3 апреля 2008 г. с изменениями, внесенными постановлением ПВС РФ от 23 декабря 2010 г. N 31 "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы".
Работа является измененным (за один год некоторые ФЗ, регламентирующие обсуждаемые в ней вопросы, менялись по 4 раза) и дополненным (резервисты в качестве возможного субъекта рассматриваемых преступлений ранее не обсуждались) изданием монографии "Системное толкование норм об уклонении от прохождения военной или альтернативной гражданской службы (ст. 328, 331, 337-339 УК РФ)": монография. - Барнаул: Изд-во Алт. унта, 2009. - 108 с.
Книга может быть интересна законодателю, научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических и военных вузов, факультетов повышения квалификации, работникам правоохранительных органов.
Введение
Об актуальности исследования рассматриваемых в работе вопросов свидетельствуют, прежде всего, набирающая темпы реформа Вооруженных сил и судебной системы. Это обстоятельство порождает не только существенные изменения в регулятивном законодательстве, касающиеся воинской обязанности и военной службы, но и пополнение рядов военных судов за счет гражданских лиц. Уголовное законодательство должно, по крайней мере, не противоречить регулятивному нормативному правовому регулированию (конвенционный принцип непротиворечивости норм права). Толкование действующего законодательства должно соответствовать признакам, закрепленным в уголовном законе. Между тем некоторые положения УК стали противоречить регулятивному законодательству, а доктринальное и судебное толкование их часто происходит без учета буквы уголовного закона, в основном на основании регулятивного законодательства. Это нарушает основополагающий принцип права: нет преступления без указания на то в законе. В данный исторический период развития России важен анализ действующего законодательства о воинских преступлениях, его толкования и применения на предмет их соответствия и другим принципам международного права, Конституции РФ. В этом плане актуален анализ толкования признаков рассматриваемых составов преступлений, предложенный Пленумом ВС РФ в постановлении N 3 от 3 апреля 2008 г. с последующими изменениями "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы" 1.
В имеющихся монографических исследованиях, а особенно в учебной литературе, посвященных воинским преступлениям, не достаточно полно раскрываются все признаки родового понятия воинских преступлений, закрепленного в ст. 331 УК РФ. Акцентируется внимание в основном на субъекте - военнослужащем. Тогда как при высокой степени бланкетности воинских составов преступлений, наличия общих составов преступлений, наряду со специальными, с одной стороны, и краткости диспозиций уголовно-правовых норм - с другой, глубокая разработка всех объективных и субъективных признаков этого понятия поможет избежать ошибок в толковании и применении этих норм.
Выбор вопросов для исследования предопределила и статистика воинских преступлений. Министр обороны РФ С.Б. Иванов неоднократно отмечал, что в армейской среде по-прежнему совершается большое количество преступлений, в том числе офицерами 2. По утверждению редакции журнала "Право в Вооруженных силах", в последние годы в России уклоняются от призыва на военную службу около 30-40 тыс. человек в год 3. В последнее время в связи с сокращением срока службы, штатной численности Вооруженных Сил РФ, улучшением социальных и бытовых условий военнослужащих отмечается сокращение уклонистов. Но все же осуждаются военнослужащие чаще всего за уклонение от прохождения военной службы, неуставные взаимоотношения, насильственные действия в отношении начальника или сопротивление начальнику.
В основном этими обстоятельствами предопределен выбор вопросов для исследования.
1 http://www.vsrf.ru/index.php
2 См.: Косован О.А. Правовое регулирование противодействия преступности военнослужащих в интересах национальной безопасности России: монография / О.А. Косован. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2008. С. 14.
3 О перспективах законодательного обеспечения воинской обязанности и военной службы в Российской Федерации // Право в Вооруженных силах. 2008. N 7. С. 3.
Глава I
Понятие преступлений против военной службы (ст. 331 УК РФ)
Военная служба является разновидностью федеральной государственной службы. Преступления против военной службы - это тоже разновидность преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ), но со своими особенностями. Поэтому алгоритм изучения, толкования признаков этой группы составов преступлений во многом схож с составами преступлений, содержащимися в гл. 30 УК РФ. Виды криминализируемых в гл. 33 УК деяний, специфические черты уголовно-правовых норм рассматриваемой главы, санкции, предусмотренные за их совершение, исполнение отдельных видов наказаний в отношении субъектов преступлений во многом предопределены особенностями службы - военной, субъектом военных отношений - военнослужащим, их правами и обязанностями при прохождении военной службы. Нельзя не отметить также, что если в других видах службы выполнение обязанностей субъект берет на себя добровольно, получая довольно приличное жалованье и полномочия, то несение воинской службы, возложение на себя часто опасных для жизни и здоровья обязательств пока на большую часть военнослужащих (за исключением контрактников) возлагается принудительно, на основании выполнения конституционной обязанности. Ст. 59 Конституции РФ устанавливает, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации (далее - граждане); гражданин несет военную службу в соответствии с федеральным законом и имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой в установленных федеральным законом случаях. Эта обязанность за гражданами страны признается и мировым сообществом. Исполнение обязанностей, определенные ограничения в связи с несением военной службы военнослужащими как по призыву, так и на основании контракта (добровольно) не признаются принудительным трудом. В ст. 8 Международного пакта о гражданских и политических правах и в ст. 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод указано, что термин "принудительный труд" не может быть применен в отношении всех видов военной службы. Что касается военнослужащих-контрактников, то они добровольно заключают контракт, добровольно принимая на себя обязанность подчиняться ограничивающим их права и свободы требованиям закона, в том числе соблюдать воинскую дисциплину, находиться в части, выполнять определенные работы, подвергаться наказанию за деяния, не признающимися преступлениями для простых граждан.
Альтернативной гражданской службой заменяется военная служба. Поэтому выполнение обязанностей при прохождении альтернативной службы международные документы тоже не признают принудительным трудом. Ст. 4 Европейской Конвенции запрещает рабство и принудительный труд. Однако, как указано в п. 3 этой статьи, для целей настоящей статьи термин "принудительный или обязательный труд"не включает в себя всякую службу военного характера, а в тех странах, в которых правомерным признается отказ от военной службы на основании убеждений, службу, назначенную вместо обязательной военной службы; всякую службу, обязательную в случае чрезвычайного положения или бедствия, угрожающего жизни или благополучию населения... Эти и другие исключения из запрещения принудительного или обязательного труда, предусмотренные в этой статье, основываются на идеях общего интереса, социальной солидарности и нормирования. В одном из решений Европейского суда отмечается, что п. 3 ст. 4 рассматривается совместно со ст. 9 Конвенции о защите прав человека. "Так как эта статья прямо признает, что лица, отказавшиеся от военной службы на основании убеждений, могут быть принуждены к выполнению гражданской службы, назначенной вместо обязательной военной службы, можно сделать вывод о том, что, по смыслу Конвенции, отказ от военной службы на основании убеждений не подразумевает право быть освобожденным от гражданской службы, назначенной вместо обязательной военной службы" (CommEDH, Grandrath, Avis, Ann. Vol. 10. Р. 627; spec. Р. 675). Поэтому и Верховный суд Российской Федерации в своем постановлении N 3 от 3 апреля 2008 г. с последующими изменениями "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы" счел возможным распространить это положение международных документов на альтернативную гражданскую службу. В соответствии с ч. 2 ст. 37 Конституции Российской Федерации, - отмечается в п. 1 Постановления Пленума Верховного суда РФ, - принудительный труд запрещен. Согласно ст. 8 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года, а также ст. 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. все виды военной службы и службы, назначенной вместо обязательной военной службы, не являются принудительным трудом. В связи с этим Пленум Верховного суда РФ резюмирует, что установление уголовной ответственности и ее применение за уклонение от призыва на военную службу (ч. 1 ст. 328 УК РФ) и от прохождения альтернативной гражданской службы (ч. 2 ст. 328 УК РФ), самовольное оставление части или места службы (ст. 337 УК РФ), дезертирство (ст. 338 УК РФ), уклонение от исполнения обязанностей военной службы путем симуляции болезни или иными способами (ст. 339 УК РФ) не затрагивают конституционного права на труд гражданина, совершившего указанные преступления, и не противоречат нормам международного права.
Таким образом, в Постановлении Пленума Верховного суда РФ, по сути, предлагается обоснование заложенной в Конституции РФ обязанности и возможных ограничений прав и основных свобод лиц, проходящих военную службу как в обязательном порядке (по призыву), так и добровольно (по контракту). Необходимость такого обоснования возникла в связи с запросом Краснодарского гарнизонного военного суда в Конституционный суд о проверке конституционности нормы ч. 4 ст. 337 УК РФ 1. В мирное время военнослужащими выполняются охранительные функции. Ответственность за невыполнение мероприятий, обязанностей, которые должны соблюдаться во время войны, действующим Уголовным кодексом не регулируется. Презюмируется, что должно быть законодательство военного времени. Между тем в современных условиях сохраняются, а в отдельных направлениях усиливаются потенциальные внешние и внутренние угрозы безопасности Российской Федерации. Военная доктрина Российской Федерации, утвержденная Указом Президента Российской Федерации от 21 апреля 2000 г., предусматривает реальную возможность участия Вооруженных сил и других войск в военных действиях не только с внешним противником, но и во внутренних вооруженных конфликтах, в борьбе с незаконными вооруженными формированиями, бандитскими и террористическими группировками. В связи с этим достаточно обосновано предложение, высказанное многими исследователями преступлений против военной службы, о необходимости дополнения гл. 33 УК РФ нормами об уголовной ответственности за преступления, совершенные в военное время или в боевой обстановке 2.
Одной из особенностей преступлений против военной службы является то, что в ст. 331 УК предлагается родовое понятие преступлений против военной службы. Законодательное закрепление родового определения признаков группы преступлений - сравнительно редкое явление в УК РФ (см. ч. 1 ст. 105, например, примечание 1 к ст. 158 УК РФ). Определение должностных преступлений, преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях выводится учеными из предложенных в примечаниях к ст. 285 и 201 УК РФ признаков субъекта и места службы, интересы которых нарушаются совершением преступления, указывающим на объект преступления 3. Они являются базовыми для определения и других признаков состава преступления - механизма причинения вреда - объективной и субъективной стороны состава преступления. По сути, ими предопределены и все другие признаки, в том числе и криминализация деяний.
Признаками преступлений против военной службы ст. 331 УК РФ в редакции ФЗ N 280 от 25 декабря 2008 г.4 называет, во-первых, субъект - военнослужащих, проходящих военную службу по призыву или по контракту; граждан, пребывающих в запасе; во-вторых, период времени, в течение которого совершается преступление - во время прохождения военной службы по призыву либо по контракту, или во время прохождения военных сборов; в-третьих, объект преступления - военная служба, указанная в названии статьи, установленный порядок прохождения военной службы - в ее диспозиции.
1. Понятие, признаки военнослужащего, виды военнослужащих, место, где они должны проходить военную службу, определяются на основании Конституции РФ, ФЗ "О статусе военнослужащих", "Об обороне", "О воинской обязанности и военной службе" и других нормативных правовых актах, например, Положения о порядке прохождения военной службы. Так, Конституция РФ прохождение военной службы признает обязанностью для граждан России. ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" определяет возраст, при достижении которого на граждан России эта обязанность возлагается, сроки прохождения военной службы, кто освобождается от ее прохождения, кто не призывается на службу, кому положена отсрочка, с кем заключается контракт и другие вопросы.
Военнослужащие проходят военную службу а) по контракту или б) по призыву, - говорится в ст. 2 ФЗ "О статусе военнослужащих". К военнослужащим относятся: офицеры, прапорщики и мичманы, курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования, сержанты и старшины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по контракту (далее - военнослужащие, проходящие военную службу по контракту); сержанты, старшины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по призыву, курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования до заключения с ними контракта о прохождении военной службы (далее - военнослужащие, проходящие военную службу по призыву).
В отношении курсантов и в других статьях названного закона отмечается, когда они из контрактников "превращаются" в призывников и наоборот. Это важно для толкования признаков субъекта конкретных составов преступлений, например, ст. 337 УК, ибо ответственность в некоторых из них дифференцируется в зависимости от того, по призыву или по контракту проходит военную службу военнослужащий. На положении военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, находятся военнослужащие (бывшие курсанты), отчисленные по различным основаниям из военных образовательных учреждений профессионального образования и направленные для прохождения военной службы по призыву, если они к моменту отчисления достигли возраста 18 лет (п. 4 ст. 35 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"), а также военнослужащие, которые заключили контракт о прохождении военной службы в период прохождения военной службы по призыву, однако, как не выполнившие условия контракта или не выдержавшие испытания, были вновь направлены для прохождения военной службы по призыву (п. 2.1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").
В юридической литературе 5 идет полемика в отношении не достигших 18 лет курсантов военно-образовательных учебных заведений: одни полагают и обосновывают позицию, согласно которой, несмотря на то, что курсанты 16-летнего возраста добровольно взяли на себя обязательства по военной службе, что ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" наделил их статусом в первый год обучения военнослужащим по призыву, а в последующие годы с ними заключается контракт, то и ответственность они должны нести по нормам гл. 33 УК РФ. Другие авторы и судебная практика не признают курсантов, не достигших возраста 18 лет, субъектами этих преступлений. Обосновывая это тем, что прохождение военной службы по призыву (на основании Указа Президента, а не добровольно), так и по контракту возможно только при достижении гражданами 18 лет. Статусом военнослужащего в полном объеме они обладают с момента подписания ими контракта. Это положение подтверждает порядок направления таких курсантов в военные комиссариаты для призыва в армию. А порядок зачисления сроков учебы в военном образовательном учреждении свидетельствует о своего рода облегченном варианте службы в них, ибо два месяца обучения приравниваются к одному месяцу службы в армии. ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" и Положение о порядке прохождения военной службы следующим образом регулируют эти ситуации. "Военнослужащие мужского пола, отчисленные из военных образовательных учреждений профессионального образования за недисциплинированность, неуспеваемость или нежелание учиться, а также отказавшиеся заключить контракт о прохождении военной службы, если к моменту отчисления из указанных образовательных учреждений они достигли возраста 18 лет, не выслужили установленного срока военной службы по призыву и не имеют права на увольнение с военной службы, на освобождение или отсрочку от призыва на военную службу, направляются для прохождения военной службы по призыву.
Военнослужащие мужского пола, отчисленные из военных образовательных учреждений профессионального образования, не достигшие возраста 18 лет, увольняются с военной службы и направляются в военный комиссариат для постановки на воинский учет и в дальнейшем призываются на военную службу на общих основаниях. В случае увольнения указанных лиц по основаниям, предусмотренным в настоящем пункте, в срок военной службы по призыву им засчитывается продолжительность военной службы во время обучения в военном образовательном учреждении профессионального образования из расчета два дня военной службы в указанном образовательном учреждении за один день военной службы по призыву" 6.
Изложенное позволяет заключить, что курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования, не достигшие возраста 18 лет, не могут быть субъектами преступлений против военной службы ни по призыву, ни на основании контракта.
ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" в настоящее время предусматривает специальный раздел (8.1) "Мобилизационные людские резервы Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов" (введен Федеральным законом от 30.12.2012 N 288-ФЗ). Граждане, пребывающие в запасе Вооруженных Сил Российской Федерации, запасе Службы внешней разведки Российской Федерации, запасе Федеральной службы безопасности Российской Федерации, - гласит ст. 57.1, - могут поступить в мобилизационные людские резервы Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов на добровольной основе путем заключения контракта о пребывании в резерве в соответствии с настоящим Федеральным законом. Граждане, пребывающие в резерве, являются резервистами и имеют права и обязанности, устанавливаемые настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Резервист исполняет воинскую обязанность в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ст. 57.6. ФЗ). Резервист обязан явиться в воинскую часть в срок, указанный в мобилизационном предписании, повестке и (или) распоряжении военного комиссариата, для исполнения обязанностей по соответствующей воинской должности. Он исполняет и иные обязанности, установленные Положением о порядке пребывания граждан Российской Федерации в мобилизационном людском резерве. В случае неисполнения обязанностей резервиста гражданин, пребывающий в резерве, привлекается к дисциплинарной, административной и уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 57.7).
Однако, ФЗ от 30.12.2012 г. "О внесении изменений и дополнений в отдельные законодательные акты РФ по вопросам создания мобилизационного людского резерва" 7 наряду с поступлением на военную службу по контракту предусматривает формулировку, на основании которой не следует, что это военнослужащие, проходящие военную службу по контракту. ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" однозначно не относит резервистов к контрактникам, используя словосочетание "поступление на военную службу по контракту или поступление в мобилизационный людской резерв". Поступление в мобилизационный людской резерв производится на основании контракта. С контрактниками резервистов объединяет добровольность заключения контракта. Но по возможному субъектному составу (граждане, пребывающие в запасе) они ближе к гражданам, призванным на военные сборы. В названном Федеральном законе в редакции от 30.12.2012 N 288-ФЗ отмечается, что на граждан, призванных на военные сборы, и граждан, пребывающих в мобилизационном людском резерве (далее - резерв), статус военнослужащих распространяется в случаях и порядке, которые предусмотрены Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе", федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Положение о порядке пребывания граждан РФ в мобилизационном людском резерве еще только разрабатывается, первая публикация его проекта состоялась 13.03.2013 г.8 В ФЗ "О военных судах РФ", регламентирующим подсудность, выделяются только военнослужащие и граждане, проходящие военные сборы: "дела о всех преступлениях, совершенных военнослужащими и гражданами, проходящими военные сборы, дела о преступлениях, совершенных гражданами (иностранными гражданами) в период прохождения ими военной службы, военных сборов, а также дела, отнесенные к компетенции военных судов Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации".
Поскольку военнослужащие могут быть ограничены в правах, постольку распространение статуса военнослужащих на граждан в период нахождения в резерве допустимо лишь на основании федеральных законов, а по Конституции - только федеральных конституционных законов. В силу того, что регулятивное законодательство наряду с военнослужащими, проходящих военную службу по контракту, называет граждан, пребывающих в мобилизационном людском резерве, что резервисты могут выполнять обязанности и не по воинской должности, что ФЗ "О военных судах в РФ" их не называет, что нет вступившего в силу Положения о порядке пребывания граждан РФ в мобилизационном людском резерве, что резервист не назван в качестве субъекта воинских преступлений в ст. 331 УК РФ, не представляется возможным на данный момент (апрель 2013 г.) дать положительный ответ на вопрос об отнесении их к субъектам воинских преступлений.
Целями военных сборов является подготовка к выполнению боевых задач. Пункт 30 Положения о проведении военных сборов запрещает привлекать граждан, призванных на военные сборы, к исполнению иных, не связанных с прохождением военных сборов, обязанностей. Граждане, призванные на военные сборы, исполняют лишь некоторые из обязанностей, возложенных на военнослужащих. Поэтому граждане, пребывающие в запасе, во время прохождения военных сборов, должны привлекаться к уголовной ответственности лишь за некоторые преступления, предусмотренные гл. 33 УК РФ. Тщательный анализ регулятивного законодательства позволил К.В. Фатееву заключить, что они не могут быть субъектами составов преступлений, предусмотренных ст. 335, ч. 1 ст. 336, 337, ч. 1 ст. 339 (в них указаны конкретные субъекты преступлений), ст. 338 (эти лица выполняют обязанности военной службы, а не проходят ее), ст. 340-343 УК РФ9.
2. Для того чтобы быть субъектом преступлений, объединенных в гл. 33 УК РФ, необходимо, чтобы военнослужащие проходили военную службу в процессе ее прохождения или в связи с прохождением военной службы совершили деяния, названные в этой главе. Военное законодательство предлагает понятие прохождения военной службы (в некоторых составах преступлений указывается на исполнение обязанностей военной службы). Можно предположить, что прохождение военной службы означает осуществление полномочий по службе, выполнение обязанностей, осуществление прав. Общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих в обобщенном виде названы в ст. 26 и 27 ФЗ "О статусе военнослужащих". Они обусловлены предназначением, общими принципами военной службы в целом, а также ее разновидностями. ФЗ "О статусе военнослужащих" называет, например, такие обязанности военнослужащего:
- быть верными Военной присяге (обязательству), беззаветно служить народу Российской Федерации, мужественно и умело защищать Российскую Федерацию;
- строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы Российской Федерации, требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров;
- дорожить воинской честью, боевой славой и войсковым товариществом;
- совершенствовать воинское мастерство, содержать в постоянной готовности к применению вооружение и военную технику, беречь военное имущество;
- быть дисциплинированными, бдительными, хранить государственную и военную тайну;
- соблюдать общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации.
Должностные обязанности военнослужащих и порядок их исполнения определяются федеральными законами, общевоинскими уставами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Командиры являются единоначальниками и отвечают в мирное и военное время за постоянную боевую и мобилизационную готовность, успешное выполнение боевых задач, боевую подготовку, воспитание, воинскую дисциплину, правопорядок, морально-психологическое состояние подчиненного личного состава и безопасность военной службы, состояние и сохранность вооружения, военной техники и другого военного имущества, материальное, техническое, финансовое, бытовое обеспечение и медицинское обслуживание.
Военнослужащие, находящиеся на боевом дежурстве (боевой службе), в суточном и гарнизонном нарядах, привлеченные для ликвидации последствий стихийных бедствий, а также при других чрезвычайных обстоятельствах исполняют специальные обязанности. Специальные обязанности и порядок их исполнения устанавливаются федеральными законами, общевоинскими уставами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Очевидно, что игнорирование военнослужащим одних полномочий признается дисциплинарным воинским проступком, других - преступлением, признаки которого закреплены в статьях гл. 33 УК РФ, третьих - общеуголовным преступлением в смысле всех других преступлений, имеющихся в Особенной части УК РФ (как должностных - гл. 30 УК, так и всех остальных), кроме содержащихся в гл. 33 УК РФ.
Однако выполнение не каждой из этих обязанностей означает прохождение военной службы. Об этом говорится в ст. 26 ФЗ "О статусе военнослужащих": военнослужащий считается исполняющим обязанности военной службы в случаях, предусмотренных ФЗ РФ "О воинской обязанности и военной службе". В ст. 37 этого закона перечислены конкретные ситуации и (или) обязанности, выполнение которых признается прохождением военной службы. "Военнослужащий, гражданин, проходящий военные сборы, и гражданин, пребывающий в мобилизационном людском резерве, считаются исполняющими обязанности военной службы в случаях: а) участия в боевых действиях, выполнения задач в условиях чрезвычайного положения и военного положения, а также в условиях вооруженных конфликтов. Военнослужащие, являющиеся иностранными гражданами, участвуют в выполнении задач в условиях военного положения, а также в условиях вооруженных конфликтов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации; б) исполнения должностных обязанностей; в) несения боевого дежурства, боевой службы, службы в гарнизонном наряде, исполнения обязанностей в составе суточного наряда; г) участия в учениях или походах кораблей; д) выполнения приказа или распоряжения, отданных командиром (начальником); е) нахождения на территории воинской части в течение установленного распорядком дня служебного времени или в другое время, если это вызвано служебной необходимостью; ж) нахождения в служебной командировке; з) нахождения на лечении, следования к месту лечения и обратно; и) следования к месту военной службы и обратно; к) прохождения военных сборов; л) нахождения в плену (за исключением случаев добровольной сдачи в плен), в положении заложника или интернированного; м) безвестного отсутствия - до признания военнослужащего в установленном законом порядке безвестно отсутствующим или объявления его умершим; н) защиты жизни, здоровья, чести и достоинства личности; о) оказания помощи органам внутренних дел, другим правоохранительным органам по защите прав и свобод человека и гражданина, охране правопорядка и обеспечению общественной безопасности; п) участия в предотвращении и ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий и катастроф. Очевидно, что обязанности при прохождении военной службы разнообразны: от нахождения на территории воинской части до участия в боевых действиях.
Кроме перечня ситуаций и (или) обязанностей, выполнение которых признается прохождением военной службы, эта статья содержит и общую оценочную посылку, при каких обстоятельствах военнослужащий может быть признан судом проходящим военную службу: при совершении иных действий, признанных судом, совершенными в интересах личности, общества и государства. Скорее всего, это дополнение направлено на обеспечение гарантий военнослужащих. Но с позиций принципов уголовной ответственности нечеткое, такое широкое определение полномочий, в том числе обязанностей субъекта, не придает определенности уголовно-правовой норме. Одна надежда на другие нормативные акты, в которых эти обязанности конкретизируются, лишь бы они соответствовали Федеральному закону. Кстати, ФЗ "О внутренних войсках Министерства внутренних дел" при определении понятия исполнения обязанностей военной службы также ссылается на этот Федеральный закон (ст. 17). В ст. 16.1 ФЗ "О федеральной службе безопасности" отмечается, что "военнослужащие органов федеральной службы безопасности проходят военную службу в соответствии с законодательством Российской Федерации о прохождении военной службы с учетом установленных настоящим Федеральным законом особенностей, обусловленных спецификой исполняемых ими обязанностей" 10. Следовательно, содержание понятия "прохождение военной службы" зависит от места прохождения военной службы (не географического, а в смысле органа, в котором военнослужащий проходит военную службу).
Регулятивное законодательство называет ситуации, когда военнослужащий не признается исполняющим обязанности военной службы. Из содержания ст. 37 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" следует, что время самовольного оставления военнослужащим воинской части не отнесено к числу случаев, когда военнослужащий считается исполняющим обязанности военной службы.
Кроме неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей, входящих в понятие "прохождение военной службы", некоторые составы преступлений сформулированы как действия, совершаемые в связи с исполнением обязанностей военной службы. В связи с исполнением какой-либо деятельности в уголовно-правовой литературе предполагается, что деяние совершается для того, чтобы эта деятельность еще не началась, начавшаяся - не продолжалась или в отместку за выполненную деятельность. Применение, например, насилия одним военнослужащим к другому на почве личных взаимоотношений, не связанных с военной службой и нарушением воинского порядка, не может квалифицироваться как преступление против военной службы, говорится в определении Военной коллегии Верховного Суда РФ по делу С. 11
3. Кроме понятия "прохождение военной службы" нормативные акты также определяют временные границы прохождения военной службы для разных категорий военнослужащих, в пределах которых могут совершаться преступления против порядка прохождения военной службы. "Граждане (иностранные граждане) приобретают статус военнослужащих, - говорится в ФЗ, - с началом военной службы и утрачивают его с окончанием военной службы". ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" устанавливает разные сроки (12 месяцев, 18 и 24 или прописанный в контракте) прохождения военной службы в зависимости от года призыва на военную службу (до 1 января 2007 г., с 1 января по 31 декабря 2007 г., до 1 января 2008 г., после 1 января 2008 г.) и разных категорий граждан (имеющих и не имеющих воинское звание офицера, окончивших соответствующие образовательные учреждения, призывников, контрактников):
а) для военнослужащих, не имеющих воинского звания офицера и призванных на военную службу до 1 января 2007 г., за исключением военнослужащих, указанных в подпункте "в" настоящего пункта, - 24 месяца;
б) для военнослужащих, не имеющих воинского звания офицера и призванных на военную службу с 1 января по 31 декабря 2007 г. включительно, за исключением военнослужащих, указанных в подпункте "в" настоящего пункта, - 18 месяцев;
в) для военнослужащих, окончивших государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования, не имеющих воинского звания офицера и призванных на военную службу до 1 января 2008 года, - 12 месяцев;
г) для военнослужащих, имеющих воинское звание офицера и призванных на военную службу до 1 января 2008 г., - 24 месяца12 ;
д) для военнослужащих, призванных на военную службу после 1 января 2008 г., - 12 месяцев;
е) для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, - в соответствии с контрактом о прохождении военной службы.
Регулятивное законодательство также называет ситуации, при которых определенное время не засчитывается в срок прохождения военной службы. Например, в соответствии с абзацем 3 п. 12 ст. 38 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" в срок военной службы военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, не засчитывается время самовольного оставления воинской части или установленного за пределами воинской части места военной службы, независимо от причин оставления продолжительностью свыше 10 суток.
Эти сроки важны больше для соблюдения законности издания приказов для увольнения со службы. Для вменения состава преступления важно также установление начальных и конечных сроков прохождения военной службы для разных категорий военнослужащих. В соответствии с п. 10 ст. 38 Федерального закона началом военной службы считается (возможное начало совершения преступления):
- для граждан, не пребывающих в запасе, призванных на военную службу, - день присвоения воинского звания рядового;
- для граждан (иностранных граждан), поступивших на военную службу по контракту, - день вступления в силу контракта о прохождении военной службы;
- для граждан, не проходивших военную службу или прошедших военную службу ранее и поступивших в военные образовательные учреждения профессионального образования, - дата зачисления в указанные образовательные учреждения.
Несмотря на то, что термин, обозначающий начало военной службы для граждан, не пребывающих в запасе, и п. 2 постановления ПВС РФ "О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной службы", толковавший его, изменились, время начала военной службы изменился, но не существенно. Согласно п. 31 Положения о призыве на военную службу граждан РФ до убытия граждан, призванных на военную службу, со сборного пункта к месту прохождения военной службы приказом военного комиссара субъекта Российской Федерации им присваивается воинское звание рядового. О присвоении воинского звания и о дате убытия со сборного пункта в документах персонального учета этих граждан (военном билете и учетно-послужной карточке) делаются соответствующие записи. Все записи заверяются подписью военного комиссара субъекта Российской Федерации (его заместителя) и печатью военного комиссариата субъекта Российской Федерации. Приказом военного комиссара Алтайского края, например, воинское звание рядовой присваивается в день убытия со сборного пункта в воинскую часть. Отсюда следует, что военнообязанный "превращается" в военнослужащего на сборном пункте, т.е. не с момента убытия со сборного пункта, как было раньше, а на сборном пункте ему присваивается воинское звание рядового и он становится военнослужащим. Представляется, что это корректное решение, ибо более четко и в правильный момент возлагают на военнообязанных дополнительные обязанности и наделяют правами военнослужащего.
Контракт о прохождении военной службы вступает в силу со дня его подписания соответствующим должностным лицом в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы и прекращает свое действие со дня заключения военнослужащим иного контракта о прохождении военной службы, исключения военнослужащего из списков воинской части в случае, указанном в п. 6 настоящей статьи, а также в иных случаях, установленных федеральными законами.
Началом военных сборов, согласно ст. 54 ФЗ считается день отправки гражданина из военного комиссариата (пункта сбора) или органа федеральной службы безопасности либо день его убытия из военного комиссариата (пункта сбора) или органа федеральной службы безопасности к месту проведения военных сборов, указанные в командировочном удостоверении, выданном военным комиссариатом или органом федеральной службы безопасности, или день зачисления гражданина в списки личного состава воинской части или органа федеральной службы безопасности.
Контракт о пребывании в резерве вступает в силу со дня его подписания соответствующим должностным лицом в соответствии с Положением о порядке пребывания граждан Российской Федерации в мобилизационном людском резерве и прекращает свое действие в случаях и порядке, установленных статьей 57.8 рассматриваемого Федерального закона.
Окончанием военной службы считается дата исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части. Военнослужащий должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы, за исключением случаев, когда военнослужащий находится на стационарном лечении; военнослужащий женского пола находится в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком; военнослужащий, проходящий военную службу по призыву, по его желанию остается в воинской части до дня отправки транспортного средства, осуществляющего индивидуальную или организованную перевозку военнослужащих, увольняемых в запас; военнослужащий участвует в походах кораблей; военнослужащий находится в плену, в положении заложника или интернированного; военнослужащий безвестно отсутствует - до признания его в установленном законом порядке безвестно отсутствующим или объявления его умершим; в отношении военнослужащего, являющегося подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления, избраны меры пресечения в виде заключения под стражу с содержанием на гауптвахте или наблюдения командования воинской части; (в ред. Федерального закона от 09.03.2010 N 18-ФЗ), а также в иных случаях, установленных Положением о порядке прохождения военной службы.
Окончанием военных сборов считается день отправки гражданина с места проведения военных сборов либо день его прибытия в военный комиссариат или орган федеральной службы безопасности, указанные в командировочном удостоверении, выданном военным комиссариатом или органом федеральной службы безопасности, или день исключения гражданина из списков личного состава воинской части или органа федеральной службы безопасности.
Прекращение действия контракта, а также иные отношения, связанные с ним, регулируются ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", другими федеральными законами, Положением о порядке пребывания граждан Российской Федерации в мобилизационном людском резерве и иными нормативными правовыми актами. Заключение контракта о пребывании в резерве, прекращение его действия, а также иные отношения, связанные с ним, регулируются настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, Положением о порядке пребывания граждан Российской Федерации в мобилизационном людском резерве и иными нормативными правовыми актами.
Для определения содержания понятия прохождения военной службы, конкретизации объекта преступлений против военной службы важно знать где, в каких войсках, каком органе или более точно - месте может проходить военная служба. Более того, в диспозиции ч. 1 ст. 331 УК РФ в предыдущей редакции (до декабрьских 2008 г. изменений) указывалось на три обобщенных вида места прохождения военной службы: 1) в Вооруженных силах РФ, 2) других войсках и 3) воинских формированиях РФ. На основании ч. 2 ст. 331 УК РФ предыдущей редакции в соответствии со статьями гл. 33 УК РФ несли уголовную ответственность и военные строители военно-строительных отрядов (частей) Министерства обороны РФ, других министерств и ведомств РФ (получается любых). Однако регулятивное законодательство, в том числе ФЗ "Об обороне", раскрывающие эти составляющие места прохождения военной службы, свидетельствуют об ином соотношении между ч. 1 и 2 ст. 331 УК РФ, а также называют иные органы, в которых военнослужащие проходят военную службу. В целях обороны устанавливается воинская обязанность граждан Российской Федерации, гласит ст. 1 этого закона. В целях обороны создаются
1) Вооруженные силы Российской Федерации;
2) к обороне привлекаются внутренние войска Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - другие войска).
Для выполнения отдельных задач в области обороны привлекаются: 3) инженерно-технические и 4) дорожно-строительные воинские формирования при федеральных органах исполнительной власти и 4) спасательные воинские формирования федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области гражданской обороны (далее - воинские формирования); 6) служба внешней разведки Российской Федерации; 7) органы федеральной службы безопасности; 8) органы государственной охраны; 9) федеральный орган обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации (далее - органы), а также 10) создаваемые на военное время специальные формирования.
Эта редакция ФЗ позволяла утверждать, что диспозиция ч. 2 ст. 331 УК РФ (уголовную ответственность несут военные строители военно-строительных отрядов Вооруженных сил...) терминологически частично не совпадает с названными в ФЗ "Об обороне" местом прохождения военной службы военных строителей - инженерно-технические и дорожно-строительные воинские формирования. В связи с этим уголовное законодательство необходимо было привести в соответствие с регулятивным. Другие авторы предлагали полностью убрать ч. 2 ст. 331, ибо все военные строители Вооруженных сил, инженерно-технических и дорожно-строительных воинских формирований названы в регулятивном законодательстве и входят в три родовых определения места прохождения военной службы, названные в ч. 1 ст. 331 УК РФ 13.
ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" перечисляет все названные места или органы, где может исполняться или проходить военная служба, лишь добавляя воинские подразделения федеральной противопожарной службы; уточняя, что субъектом военной службы может быть и гражданин, имеющий гражданство (подданство) иностранного государства, определяя, в каких органах каждая категория военнослужащих может проходить военную службу. Военная служба (ст. 2) - особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами, не имеющими гражданства (подданства) иностранного государства, в Вооруженных силах Российской Федерации, а также во внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - другие войска), в инженерно-технических и дорожно-строительных воинских формированиях при федеральных органах исполнительной власти и в спасательных воинских формированиях федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области гражданской обороны (далее - воинские формирования), службе внешней разведки Российской Федерации, органах федеральной службы безопасности, органах государственной охраны и федеральном органе обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации (далее - органы), воинских подразделениях федеральной противопожарной службы и создаваемых на военное время специальных формированиях, а гражданами, имеющими гражданство (подданство) иностранного государства, и иностранными гражданами - в Вооруженных Силах Российской Федерации и воинских формированиях.
Имеющееся различие в понятии военной службы, предложенное в общем ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" и специальном - в законе "О воинской обязанности и военной службе", должно разрешаться в пользу специального Федеральный закона. Об этом свидетельствует и внесенное в общий Федерального закон о госслужбе (ст. 19) изменение о вступлении его в силу следующего содержания: определение военной службы как вида федеральной государственной службы, содержащееся в ст. 6 настоящего Федерального закона, применяется со дня вступления в силу федерального закона о военной службе. Что касается места службы, то ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации"называет четыре обобщенные разновидности мест прохождения военной службы, аналогичные в приведенном регулятивном законодательстве, не раскрывая их составляющих: в Вооруженных силах РФ, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства.
Изучение законодательства о месте прохождения военной службы позволяет заключить, что оно постоянно меняется. Так, федеральные органы специальной связи информации, в которых предусматривалось прохождение военной службы, в 2006 г. были расформированы и вошли как структурное подразделение в структуру Федеральных органов государственной охраны (ФСО России) в качестве управления специальной связи и информации ФСО России в федеральных органах, центров специальной связи и информации ФСО России; подразделения связи специального назначения ФСО России 14. На основании изменений (2006 г.) в ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в России" создаются Федеральные мобилизационные органы, которые и по терминологии и по функциям несколько не совпадали с названными в первоначальной редакции ФЗ "Об обороне" и другом регулятивном военном законодательстве. Это неизбежно приводит к рассогласованию регулятивного и уголовного законодательства при закреплении в УК РФ признаков места прохождения военной службы.
Изменения в перечне органов или места службы в регулятивном законодательстве будут продолжаться и в дальнейшем, вероятнее всего, в сторону их сокращения в свете политики обособления военной службы от других видов гражданской и даже правоохранительной службы, проводимой реформой Вооруженных сил РФ. Правовым последствием этого явления при прежней редакции ст. 331 УК РФ было бы или переход нарушений, неисполнений обязанностей по службе в разряд общеуголовных преступлений, или декриминализация деяний вследствие сокращения органов, в которых военнослужащие могут проходить военную службу. Расширение же регулятивным законодательством наполняемости в рамках трех указанных ранее в ст. 331 УК РФ разновидностей мест прохождения военной службы есть скрытая криминализация, но в рамках уголовно-правовой нормы. Что касается расширения регулятивным законодательством перечня мест прохождения военной службы, не входящих в названные ранее в Уголовном кодексе три разновидности, не должно влиять на толкование норм УК до тех пор, пока не будут внесены в него изменения. Это требование конвенционного принципа "нет преступления без указания на то в законе".
Сопоставление признаков места прохождения военной службы, закрепленных в регулятивном законодательстве, с диспозицией ст. 331 УК РФ в предыдущей редакции позволяло констатировать, что регулятивное законодательство местом прохождения военной службы называет Службу внешней разведки Российской Федерации, органы федеральной службы безопасности, федеральные органы специальной связи и информации, федеральные органы государственной охраны, федеральные органы обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации, которых нет в исчерпывающем перечне места службы, закрепленном в диспозиции ст. 331 УК. Органы, как и другие войска и воинские формирования, совместно с Вооруженными силами РФ (ст. 17 ФЗ "Об обороне") участвуют в отражении агрессии против Российской Федерации в соответствии с Планом применения Вооруженных сил Российской Федерации; организуют подготовку к совместным с Вооруженными силами Российской Федерации действиям в целях обороны; участвуют в подготовке граждан Российской Федерации к военной службе; выполняют иные задачи в области обороны в соответствии с федеральными конституционными законами, федеральными законами и нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации. Но при закреплении в диспозиции ст. 331 УК РФ признаков места прохождения военной службы (исчерпывающий перечень: Вооруженные силы, другие войска, воинские формирования) нарушение порядка прохождения военной службы в названных в ФЗ "Об обороне", "О воинской обязанности и военной службе" органах не должна образовывать состава преступления, предусмотренного гл. 33 УК РФ.
При обсуждении редакции ст. 331 УК РФ одни авторы признавали неоправданным исключение органов как места прохождения военной службы для преступлений против военной службы, другие обосновывали его спецификой выполняемых этими органами обязанностей 15. Но во многих учебниках и монографиях, иногда и в судебной практике по аналогии с регулятивным законодательством, без особых рассуждений и объяснений называли органы местом прохождения военной службы для наступления ответственности по статьям гл. 33 УК РФ16. Отсутствие указания на них в уголовном законе, несмотря на нелогичность, несоблюдение принципа равенства граждан перед законом, означало исключение их из поля правового регулирования нормами данной главы УК РФ.
Современная редакция ст. 331 УК РФ позволяет заключить, что местом прохождения военной службы является любое, предусмотренное военным законодательством место прохождения военной службы по призыву или по контракту, в том числе в органах. Это положение подтверждается не только исключением из ст. 331 указания на место прохождения военной службы, но и декабрьскими 2008 г. дополнениями в ФЗ от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ "О федеральной службе безопасности" ст. 16.1 "Служба в органах федеральной службы безопасности", в основном расширением места прохождения военной службы в ФЗ "Об обороне" и "О воинской обязанности и военной службе". Следовательно, правоприменитель должен руководствоваться регулятивным законодательством при определении органа, министерства, в которых предусмотрена военная служба и установить, что военнослужащий проходит в них военную службу.
Правовым последствием исключения из ст. 331 УК указания о месте прохождения военной службы является криминализация деяний, совершенных военнослужащими, которые проходят военную службу в органах внешней разведки, в федеральных органах государственной охраны, федеральных органах обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти РФ, федеральной службе безопасности, спасательных воинских формированиях федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области гражданской обороны.
Правовым последствием утраты юридической силы ч. 2 ст. 331 УК РФ является частичная декриминализация, ранее подпадающих под признаки преступлений против военной службы, если признать, что не все военные строители несут военную службу в инженерно-технических и дорожно-строительных воинских формированиях. Если это так, то никаких правовых последствий это изменение статьи не влечет, поскольку в ч. 2 ст. 331 УК РФ речь шла о разновидности воинских формирований.
Представляется, что такое законодательное решение - лучший, по сравнению с предыдущей редакцией закона, вариант закрепления признаков преступлений против военной службы с точки зрения устранения некоторой нелогичности, терминологической некорректности предыдущей редакции ст. 331 УК РФ, а также разделения во многих органах (ФСБ и др.) гражданской и военной службы.
В п. 1 постановления ПВС РФ N 9 от 14 февраля 2000 г. N 9, с последующими изменениями "О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" также рекомендуется руководствоваться ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", "О статусе военнослужащих". "Военнослужащими являются граждане, проходящие военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, воинских формированиях и органах, указанных в ст. 2 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", указывающей на место прохождения военной службы. Лица, проходящие военную службу в иных государственных военизированных органах и формированиях на основании других законов и нормативно-правовых актов, имеющие специальные звания, сходные или аналогичные с воинскими званиями, не являются военнослужащими и их статусом не обладают".
Кроме этого, в названном постановлении ПВС РФ статус военнослужащего также распространяется на прикомандированных в установленном порядке к федеральным органам государственной власти, другим государственным органам или учреждениям, органам государственной власти субъектов Федерации, международным организациям в соответствии с международными договорами РФ, государственным унитарным предприятиям, имущество которых находится в федеральной собственности, акционерным обществам, 100% акций которых находится в федеральной собственности и которые выполняют работу в интересах обороны страны, иным предприятиям, учреждениям и организациям, если это предусмотрено федеральным законом, а также в соответствии со ст. 2 ФЗ "О статусе военнослужащих" граждане, проходящие военные сборы.
В учебной литературе прикомандированных военнослужащих признают субъектами преступлений против порядка прохождения военной службы 17.
В регулятивном военном законодательстве институт прикомандирования растворился или перевоплотился в переводе, избрании и направлении на не воинские должности без приостановления военной службы и с ее приостановлением 18. Современная редакция ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" не использует термин прикомандированных военнослужащих. В ст. 44 этого закона (ранее она была посвящена прикомандированию военнослужащих) в настоящее время предусматривается перевод военнослужащих в порядке, определенном Положением о порядке прохождения военной службы, из Вооруженных сил Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти, в котором настоящим Федеральным законом предусмотрена военная служба; из федерального органа исполнительной власти, в котором настоящим Федеральным законом предусмотрена военная служба, в Вооруженные силы Российской Федерации; из одного федерального органа исполнительной власти, в котором настоящим Федеральным законом предусмотрена военная служба, в другой федеральный орган исполнительной власти, в котором настоящим Федеральным законом предусмотрена военная служба.
Ст. 45 этого закона, несмотря на то, что и называется - приостановление военной службы, и предусматривает случаи избрания, направления военнослужащих на не воинские должности с приостановлением военной службы, предусматривает и возможность направления на не воинские должности без приостановления военной службы. Эти ситуации раскрываются в Положении о порядке прохождения военной службы. "Военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, - гласит ч. 1 этой статьи, - в случае избрания их депутатами Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, депутатами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, депутатами представительных органов муниципальных образований и главами муниципальных образований, осуществляющими указанные полномочия на постоянной основе, назначения судьями военных судов или Военной коллегии Верховного Суда РФ, наделения полномочиями высших должностных лиц субъектов Российской Федерации (руководителей высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации) или назначения временно исполняющими обязанности высших должностных лиц субъектов Российской Федерации (руководителей высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации), избрания (назначения) членами Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации имеют право либо на увольнение с военной службы по основаниям, предусмотренным подпунктами "г" и "д" п. 3 ст. 51 настоящего Федерального закона, либо на приостановление военной службы.
В ч. 2 этой статьи говорится, что военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, в случае направления их не на воинские должности в международные организации, организации, осуществляющие деятельность в интересах обороны страны и безопасности государства, и на военные кафедры при федеральных государственных образовательных учреждениях высшего профессионального образования военная служба приостанавливается. Но в ней предусмотрена возможность направления не на воинские должности без приостановления военной службы, если это предусмотрено иными федеральными законами и нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации.
Главным для нас правовым последствием перевода, направления, избрания военнослужащих не на военные должности является то, что при переводе и некоторых случаях направления не на воинские должности военная служба не приостанавливается, т.е. есть признаки субъекта - военнослужащего и прохождения военной службы, а потому они могут быть субъектами преступлений против военной службы. И наоборот, военнослужащие, военная служба по контракту которым приостановлена, не считаются исполняющими обязанности военной службы в соответствии со ст. 37 настоящего Федерального закона. Военнослужащие, военная служба по контракту которым приостановлена, не входят в численность Вооруженных сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов. Нормы гл. 33 УК РФ на их поведение не распространяются.
Положение о порядке прохождения военной службы, хотя в названии 4 раздела "Порядок перевода, прикомандирования военнослужащих и приостановления им военной службы" использует термин "прикомандирование", но в содержащихся в разделе статьях он не применяется. В ст. 15-17 этого Положения рассматриваются разные ситуации и порядок перевода военнослужащих на военные должности с продолжением прохождения ими военной службы. Например, военнослужащий может быть переведен к новому месту военной службы из одной воинской части в другую (в том числе находящуюся в другой местности) в пределах Вооруженных сил Российской Федерации (других войск, воинских формирований или органов, воинских подразделений Государственной противопожарной службы) в следующих случаях: а) по служебной необходимости; б) в порядке продвижения по службе; в) по состоянию здоровья в соответствии с заключением военно-врачебной комиссии; г) по семейным обстоятельствам по личной просьбе (для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту); д) по личной просьбе (для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту); е) в связи с организационно-штатными мероприятиями; ж) в связи с плановой заменой (для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту); з) в связи с зачислением в военно-учебное заведение, адъюнктуру, военную докторантуру; и) в связи с отчислением из военно-учебного заведения, адъюнктуры, военной докторантуры; к) если с учетом характера совершенного преступления военнослужащий, которому назначено наказание в виде ограничения по военной службе, не может быть оставлен в должности, связанной с руководством подчиненными.
Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть переведен к новому месту военной службы по служебной необходимости с назначением на равную воинскую должность. В рассмотренном случае и субъект, и прохождение военной службы имеются, поэтому деяния, совершенные ими при прохождении военной службы, подпадают под признаки ст. 331 УК РФ.
Ст. 17 этого Положения предусматривает порядок перевода военнослужащих из Вооруженных сил Российской Федерации (из федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба) в федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба.
Военнослужащие могут быть переведены для дальнейшего прохождения военной службы: а) из Вооруженных сил Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба; б) из федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, в Вооруженные силы Российской Федерации; в) из одного федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, в другой федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба.
Перевод военнослужащих из Вооруженных сил Российской Федерации (из федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба) в федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба (в Вооруженные силы Российской Федерации), производится при выполнении требований нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, а также по согласованию между руководителями соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Указанный перевод военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, производится в персональном порядке - с их согласия или по их просьбе.
Очевидно, что, как при нынешней редакции ст. 331 УК РФ в случае перевода военнослужащих в пределах Вооруженных сил, других войск, органов и воинских формирований так и при переводе из Вооруженных сил Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, служба не приостанавливается. Главный вопрос теперь - проходит военнослужащий военную службу или нет, независимо от разновидности места прохождения ее, указанных в военном законодательстве? Предыдущая редакция ст. 331 УК РФ диктовала другое решение этого вопроса. При переводе военнослужащих из Вооруженных сил Российской Федерации в Службу внешней разведки РФ, органы ФСБ и другие органы, а также в федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, субъект проходил службу в органах, не названных в ст. 331 УК РФ. Поэтому нарушение порядка прохождения службы в них не могло признаваться преступлением против военной службы.
Ст. 18 регулирует случаи избрания и направления военнослужащих на не воинские должности с приостановлением военной службы (ст. 18 Порядок приостановления военной службы в ред. Указа Президента РФ от 16.01.2008 N 50). В ней, в частности, говорится, что, во-первых, военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, в случае избрания их депутатами Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, депутатами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, депутатами представительных органов муниципальных образований и главами муниципальных образований, осуществляющими указанные полномочия на постоянной основе, наделения полномочиями высших должностных лиц (руководителей высших исполнительных органов государственной власти) субъектов Российской Федерации или назначения временно исполняющими обязанности высших должностных лиц (руководителей высших исполнительных органов государственной власти) субъектов Российской Федерации, избрания (назначения) членами Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации имеют право на увольнение с военной службы по основаниям, предусмотренным подпунктами "г" и "д" п. 3 ст. 51 Федерального закона, либо на приостановление военной службы.
Указанные военнослужащие, давшие согласие на приостановление военной службы, освобождаются от воинских должностей в установленном порядке. Военная служба таким военнослужащим приостанавливается со дня избрания (назначения) на срок их полномочий.
Во-вторых, военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, в случае направления их не на воинские должности в международные организации, организации, осуществляющие деятельность в интересах обороны страны и безопасности государства, и на военные кафедры при федеральных государственных образовательных учреждениях высшего профессионального образования (далее - образовательные учреждения) военная служба приостанавливается.
Приостановление военной службы военнослужащим означает приостановление действия условий заключенного ими контракта о прохождении военной службы. Военнослужащие, военная служба по контракту которым приостановлена, не считаются исполняющими обязанности военной службы в соответствии со ст. 37 Федерального закона. Несмотря на то, что военнослужащие направляются для осуществления обязательств в интересах обороны, тем не менее, военная служба приостанавливается.
В связи с этим они не могут быть и субъектами составов преступлений, предусмотренных гл. 33 УК РФ.
Однако в ч. 1 ст. 19 отмечается, что военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, могут направляться не на воинские должности в любом месте, где возможно прохождение военной службы, без приостановления им военной службы, если это предусмотрено федеральными законами и нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации.
Статус военнослужащих на основании регулятивного законодательства даже в настоящее время часто распространяется и на граждан, не проходящих военную службу. Но в регулятивном законодательстве приравнивание граждан к статусу военнослужащих имеет свои цели. Оно часто связано с обеспечением социальных гарантий военнослужащих. Что касается уголовного права, то признаки военнослужащего указывают и на особый объект, с ним связаны особенности уголовной ответственности, (иногда повышенной, иногда пониженной), составов преступлений, закрепленных в гл. 33 УК. Поэтому приравнивание тех или иных субъектов к военнослужащим и распространение на них норм гл. 33 УК должно быть, во-первых, обосновано. Это суждение отчасти подкрепляется и положениями ПВС РФ (п. 23), другими исследованиями, касающимися ответственности за преступления против порядка прохождения военной службы. Во-вторых, это должно соответствовать нормам УК РФ.
В юридической литературе, а также в постановлении Пленума Верховного суда РФ утверждается, что лица, незаконно находящиеся на военной службе, исключенные из военно-служебных отношений (осужденные к лишению свободы), не являются субъектами преступлений против военной службы, а потому они за совершенные преступления освобождаются от уголовной ответственности за отсутствием состава преступления (если УК РФ не содержит подобных закрепленным в гл. 33 УК составов преступлений) или несут ответственность по общеуголовным нормам УК. Несмотря на то, что Пленум толкует это положение применительно к ст. 328 УК, оно имеет значение для всех преступлений против порядка прохождения военной службы и даже преступлений со специальным субъектом. "Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что в соответствии с законом лицо не подлежало призыву на военную службу или подлежало освобождению от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу либо имелись основания для отсрочки от призыва на военную службу, которые существовали до уклонения от призыва на военную службу, суд постановляет оправдательный приговор ввиду отсутствия в деянии состава преступления. В случаях, когда предусмотренные законом основания, при наличии которых граждане не призываются на военную службу, возникли в период уклонения от призыва на военную службу (например, в случае рождения у гражданина второго ребенка или поступления лица в государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования и обучения по очной форме), суд освобождает лицо от наказания в связи с изменением обстановки при наличии условий, предусмотренных в ст. 80.1 УК РФ.
Таким образом, Пленум выделяет две ситуации. Первая, когда лицо незаконно призвано на военную службу и проходя ее, совершает деяние, предусмотренное гл. 33 УК РФ, то из-за отсутствия должного субъекта нет и состава преступления. Во втором случае во время уклонения от военной службы возникают обстоятельства, при наличии которых гражданин освобождается от исполнения обязанности проходить военную службу. В таком случае лицо освобождается от наказания в связи с изменением обстановки, если преступление было совершено впервые. Третью ситуацию можно привести из опубликованной судебной практики Верховного суда (обзор судебной практики Военной коллегии Верховного суда РФ за 1 квартал 2001 г. и др.), когда не подлежащий призыву гражданин, в отношении которого истек срок пребывания на военной службе, осужденный к лишению свободы, совершает другие преступления против порядка прохождения военной службы. При отсутствии всех признаков надлежащего субъекта в действиях и этого лица также нет состава преступления против порядка прохождения военной службы.
Косвенно эта рекомендация ПВС РФ указывает и на объект рассматриваемой группы преступлений. Она соответствует теории уголовного права. Она своевременна, поскольку в имеющейся литературе по этому вопросу ведется полемика.
Таким образом, анализ регулятивного законодательства, регламентирующего военную службу, ст. 331 УК РФ позволяют заключить, что для признания гражданина военнослужащим, необходимо, чтобы он 1) был законно (в соответствии с действующим законодательством) призван на военную службу и (или) 2) с ним заключен контракт на прохождение военной службы, 3) как правило, он выполнял функции, обязанности военной службы 4) во время прохождения военной службы, 5) в названных в военном законодательстве войсках, воинских формированиях, органах.
Эти признаки субъекта преступлений против военной службы можно назвать обобщенными, общими. Что касается характеристики признаков субъекта конкретного преступления, то она зависит еще (кроме особенностей, например, места прохождения службы) и от характера деяния, закрепленного в той или иной статье гл. 33 УК. Например, призыв на военную службу распространяется только на граждан России мужского пола, достигших возраста 18 лет, не имеющих права на освобождение от нее, и т.д. Значит, и уклоняться от него могут только они. Поэтому подробная характеристика субъекта предлагается при характеристике конкретных составов преступлений в немногочисленной литературе и постановлении ПВС РФ, основанных на положениях регулятивных нормативных правовых актах. Общее правило квалификации действий виновного в зависимости от закрепления признаков субъекта в составе преступления можно сформулировать так: если в диспозиции закона не назван конкретный субъект преступления, а названное в диспозиции деяние может быть совершено любым военнослужащим, то субъектом выступает любой военнослужащий, обязанный выполнять возложенные на него функции по военной службе.
Особенности субъекта, понятия прохождение военной службы, места прохождения ее указывают на объект рассматриваемой группы преступлений. Закон называет его по-разному. В названии главы 33 и статьи 331 УК говорится о преступлениях против военной службы, а в самой ст. 331, в которой предлагается определение преступлений этой группы, закон называет установленный порядок прохождения военной службы. Отсюда можно заключить, что названный в диспозиции ст. 331 родовой объект преступлений, содержащихся в гл. 33 УК, уже, чем в названии главы, содержащей те же составы преступлений, и статьи, в которой закреплено это родовое определение преступлений против военной службы. Несовпадение объектов в родовом определении, в названии главы и конкретных составов преступлений, входящих в главу УК, имеет место и в других разделах УК РФ. В должностных преступлениях, например, закрепленный в названии главы объект преступлений, оказался уже объектов, содержащихся в ней составов преступлений (см. примечание к ст. 285 УК РФ).
Обозначенный в диспозиции объект преступлений против военной службы - порядок прохождения военной службы - может толковаться по-разному. Поэтому дискуссия может произойти из-за разного толкования понятия "порядок прохождения военной службы".
Термин "порядок" в словарях русского языка имеет много значений. Но применительно к общественным отношениям, тем более выступающим в качестве объекта преступлений, речь должна вестись не только о строгой определенности в расположении, последовательности, ходе чего-либо, а о состоянии налаженности, организованности; об установленной норме чего-нибудь 19. Кстати, если обратиться к Положению о порядке прохождения военной службы, то в нем регулируются в основном процессуальные вопросы: назначение на воинскую должность, присвоение воинского звания, аттестацию, увольнение со службы и т.п. Нарушение порядка прохождения в этом смысле совершаются лицами, имеющими право заключать контракты. Ответственность за несоблюдение порядка в таком смысле слова не предусмотрена в перечне преступлений, объединенных ни в гл. 33, ни гл. 32 "Преступления против порядка управления".
Возможно, сама форма, дисциплина так важны, что в гл. 33 УК предусмотрены такие составы преступлений, которые для других должностных лиц и рядовых граждан являются или дисциплинарными проступками или ненаказуемыми деяниями, например, оставление части или места службы. Санкция за оставление части больше, чем за нарушение правил пограничного дежурства, повлекшего тяжкие последствия. Однако просто нахождение в части предполагает соблюдение порядка и, казалось бы, не должно рассматривается как преступление. Но этого не достаточно. Нахождение в части предполагает исполнение и других обязанностей по несению военной службы, чем нарушается и форма, и сущность прохождения военной службы. Не случайно ни теория, ни практика, в том числе ПВС РФ, с одной стороны, не признают преступлениями против военной службы действия лиц, 1) незаконно призванных на военную службу, 2) не преследующих цель, например, уклониться от призыва. С другой стороны, 3) оценивается как преступное поведение военнослужащего, вернувшегося в часть, но не приступивших к выполнению других обязанностей по прохождению военной службы.
Порядок прохождения военной службы должен быть подчинен интересам военной службы. Он должен быть таким, чтобы, с одной стороны, без надобности не ограничивать права и интересы военнослужащих, с другой - обеспечить интересы военной службы при прохождении ее в разных местах (войсках, воинских формированиях, органах).
Следовательно, объектом преступлений против военной службы можно признавать порядок прохождения военной службы лишь в значении налаженности, организованности, нормы прохождения военной службы или нормальные (законные, правовые) военно-служебные отношения. Состояние налаженности, организованности, норма прохождения военной службы зависит от осуществления военнослужащими таких прав и выполнения обязанностей при прохождении военной службы, которые влияют на сущность, назначение прохождения военной службы. Назначение прохождения военной службы в любом месте, как нами было отмечено, - оборона страны.
Объективная сторона рассматриваемых составов преступлений в обобщенном виде формулируется как неисполнение или ненадлежащее исполнение некоторых из обязанностей, входящих в понятие "прохождение военной службы" (ст. 37 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"), причиняющие или могущие причинить вред сущности, назначению прохождения военной службы. Что касается невыполнения других обязанностей в интересах личности, общества, государства, то это положение, скорее всего, направлено на защиту прав военнослужащих. Но оно некорректно для "наполняемости" объективной стороны составов воинских преступлений, особенно общих, как разновидности служебных преступлений. Ибо всегда ответственность за служебные преступления связывалась с четким оформлением - письменная форма или приказ, но оформленный, по истечении особых обстоятельств, в письменную форму - наделения субъектов правами и обязанностями. Невыполнение этих обязанностей военнослужащими "изнутри" причиняет вред, в конечном счете, обороноспособности страны. Такой механизм посягательства на объект охраны характерен для всех служебных преступлений.
Конкретизация этих полномочий содержится в Уставах (например, внутренней службы Вооруженных сил РФ), но они - подзаконные акты и должны соответствовать закону. Это во-первых. Во-вторых, уголовная ответственность должна устанавливаться за неисполнение тех обязанностей, которые причиняют или ставят в опасность причинения вреда объекту посягательства.
Чтобы эту часть значения "порядок" выделить, возможно, есть смысл говорить не о нарушении порядка, а о совершении действий вопреки интересам военной службы. В качестве еще одного обоснования такого видения объекта преступлений нельзя еще раз не подчеркнуть, что федеральные законы признают военную службу в качестве разновидности государственной службы. Отсюда и рассматриваемые преступления представляют разновидность преступлений против интересов государственной службы. В гл. 30 УК закон говорит об интересах службы в органах государственной власти, в Вооруженных силах, других войсках и воинских формированиях. В связи с этим корректнее было бы признать интересы военной службы в качестве видового объекта. Конкретные интересы военной службы, прохождения ее, в том числе вид службы или органы, в которых по законам России осуществляется военная служба, выступают в качестве непосредственного (в зависимости от вида классификации объектов преступлений, они могут быть признаны и родовым объектом преступления) 20 объекта преступлений против порядка прохождения военной службы.
Порядок прохождения военной службы важен не сам по себе, а для того, чтобы Вооруженные силы выполняли свое предназначение. Согласно ФЗ "Об обороне" Вооруженные силы Российской Федерации создаются в целях обороны. Для этой цели привлекаются другие войска, воинские формирования и органы; устанавливается воинская обязанность граждан Российской Федерации. Основная обязанность граждан в области обороны - это исполнение воинской обязанности в соответствии с ФЗ, говорится в нем. Под обороной в этом законе понимается система политических, экономических, военных, социальных, правовых и иных мер 1) по подготовке к вооруженной защите и 2) вооруженная защита Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории.
По сути, этим законом должен определяться и объект (в нем указывается назначение и место прохождения военной службы), и криминализируемые деяния, распределение их по отдельным главам в зависимости от общественной опасности и субъектный состав преступлений против порядка прохождения военной службы. Интересам обороны, т.е. интересам подготовки к вооруженной защите и интересы защиты РФ, целостности и неприкосновенности ее территории причиняется вред в результате совершения преступлений против военной службы. Следовательно, они выступают родовым объектом для этой группы преступлений. Об этом свидетельствуют и названные в некоторых составах преступлений последствия, при наличии которых наступает уголовная ответственность по этим статьям. Например, в ст. 332 УК уголовная ответственность за неисполнение приказа связывается с причинением существенного вреда интересам службы; в ст. 340, 341 УК в качестве условия наступления уголовной ответственности закон называет: "если это деяние повлекло или могло повлечь причинение вреда интересам безопасности государства".
Подготовка к вооруженной защите проходит несколько этапов, начинается с момента комплектования армии, наиболее предметно и квалифицированно в процессе прохождения службы. Вооруженная защита проходит только в рамках прохождения военной службы. Следовательно, оборона является родовым объектом и для ст. 328 УК РФ "Уклонение от прохождения военной или альтернативной службы". Обороноспособность является объектом и других преступлений, например, содержащихся в гл. 29 "Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства", гл. 30 "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления".
В качестве родового объекта преступлений против военной службы в юридической литературе 21 называется военная безопасность страны, боевая готовность войск. Исследователи проблем уголовной ответственности за преступления против военной службы также отмечают, что "порядок прохождения военной службы выступает правовой формой обеспечения военной безопасности и в этом смысле может рассматриваться как понятие, обозначающее в ст. 331 УК РФ объект воинских преступлений" 22. Возможно, корректнее в свете действующего законодательства говорить об обороноспособности страны, а не только о боевой готовности в силу и того, что местом прохождения военной службы являются не только Вооруженные силы. В ст. 2 ФЗ "Об обороне" в одном из пунктов говорится не о боевой готовности, а о строительстве, подготовке и поддержании в необходимой готовности Вооруженных сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, а также планирование их применения.". Возможно, это более корректно и с позиций закрепленных в главе составов преступлений.
Отдельные составляющие обороноспособности или необходимой готовности Вооруженных сил РФ, других войск и воинских формирований выступают видовым объектом 23. Если авторы порядок прохождении военной службы признают формой боевой готовности, то, по их классификации, это видовой объект преступлений. Если составляющими обороноспособности признавать подготовку к вооруженной защите и вооруженную защиту, т.е. как более широкое понятие, чем боевая готовность, тогда по видовому объекту преступления, посягающие на обороноспособность страны, можно сгруппировать на две группы: посягающие на интересы комплектования и прохождения военной службы. А уже в рамках прохождения военной службы преступления классифицируются в зависимости от непосредственного объекта.
В литературе утверждается, что составляющими боевой готовности являются: определенная укомплектованность соединений, частей кораблей и подразделений личным составом, вооружением и боевой техникой; наличием необходимых запасов материальных средств; содержание в исправном состоянии и готовым к применению оружия и боевой техники; высокая боевая подготовка войск; твердая воинская дисциплина и т.д. Отдельные составляющие боевой готовности, на которые происходит посягательство совершением того или иного предусмотренного гл. 33 УК состава преступления, выступают непосредственным объектом.
Группировка составов преступлений в рамках главы Уголовного кодекса РФ интересна в познавательном плане. Она может проводиться по разным основаниям. В литературе, посвященной воинским преступлениям, она проводится по видовому и непосредственному объекту преступления. В зависимости от видового объекта, по утверждению одних авторов 24 , - по конкретному объекту 25, по мнению других (лишь с небольшой разницей в терминологии) и с учетом имеющихся в гл. 33 УК составов преступлений, они объединяются одними авторами в три, другими - в следующие пять групп: 1) преступления против порядка подчиненности и воинских уставных взаимоотношений (ст. 332-336 УК РФ); 2) преступления против порядка пребывания на военной службе или порядка организации военной службы (ст. 337-339); 3) преступления против порядка несения специальных видов военной службы (ст. 340-345); 4) преступления против порядка сбережения военного имущества (ст. 346-348); 5) преступления против порядка эксплуатации военно-технических средств или нарушение правил безопасности использования военно-технических средств (ст. 349-352) 26.
С точки зрения квалификации преступлений (а она вызывает дискуссию) небезынтересно разделение составов преступлений на общие и специальные. Критерием такого деления авторы называют непосредственный объект преступлений. Объектом общих составов преступлений являются общие воинские отношения, субъектами которых могут быть все (любые) военнослужащие. Объектом специальных составов преступлений являются специальные военные отношения, устанавливающиеся в особых сферах военно-служебной деятельности, связанных с решением определенных, конкретных задач, субъектами которых являются только субъекты таких отношений, т.е. отдельная категория военнослужащих 27. К первой группе (общие) относятся преступления 1) против порядка подчиненности и воинских уставных взаимоотношений (ст. 332-336 УК РФ), 2) преступления против порядка пребывания на военной службе (ст. 337-339), преступления против порядка сбережения военного имущества (ст. 345-348 УК РФ). Остальные преступления носят специальный характер: 1) преступления против порядка несения специальных видов военной службы (ст. 340-344); 2) преступления против установленного порядка безопасного использования отдельных военно-технических средств (ст. 349-352 УК РФ) 28. Даже только ознакомление с составами преступлений, отнесенных к общим и специальным нормам, говорит о том, что делит (или объединяет) преступления против интересов службы на две группы - объект. В таком значении - разграничителя или основания выделения двух групп преступлений - названный объект характеризует не столько субъекта, сколько механизм посягательства на него (объект), объективную сторону. Ознакомление с диспозицией - объективной стороной общих и специальных составов преступлений против военной службы - позволяет заключить, что критерием деления составов преступлений против порядка прохождения военной службы на общие и специальные является вид нарушенных полномочий: не исполненных обязанностей, не осуществленных прав или их превышение 29. Или более конкретно: главным классификатором (основанием деления) составов преступлений против военной службы является вид правил несения военной службы, которые обязаны выполнять все военнослужащие, независимо от вида несения службы, или специальные, которые необходимо соблюдать при несении конкретного вида службы. В свою очередь нарушение тех или других показывают на объект: общие интересы или общий порядок прохождения военной службы, обязательный для всех военнослужащих, или интересы конкретного названного в статье УК вида службы или специальный, устанавливаемый в специальных сферах военно-служебной деятельности порядок, который обязаны соблюдать отдельные, выполняющие этот вид службы, военнослужащие.
Тогда субъектом общих воинских преступлений могут быть и специальные военнослужащие, т.е. выполняющие обязанности конкретного вида службы, а потому возможна ответственность специальных военнослужащих по общей статье 30 и реальная совокупность общей и специальной нормы.
Поскольку деление должно проводиться по одному основанию, члены деления находятся в соподчинении с делимым понятием и не должны пересекаться по своему объему (не иметь общих членов) или должны исключать друг друга 31, постольку по объекту и объективной стороне данные составы преступлений разграничиваются или объединяются в разные группы. Что касается субъекта, то по этому основанию составы преступлений не могут делиться, ибо первая группа объединяет любых военнослужащих, а вторая только специальных. Нарушается такое правило деления, как "члены деления должны исключать друг друга".
Изложенное позволяет заключить, что группировка составов воинских преступлений на общие и специальные не подпадает под понятие общих и специальных норм, выработанное в теории уголовного права, в том числе в служебном праве, по содержащимся в них признакам. Под общей понимается норма, предусматривающая определенный вид неконкретизированных деяний. Специальная норма представляет часть деяний или конкретное деяние, выделенные из общей в отдельную норму 32. "Конкуренция общей и специальной норм, - пишет Л.В. Иногамова-Хегай, - имеет место, когда одно общественно опасное деяние охватывается двумя или более уголовно-правовыми нормами. При этом одна норма охватывает совершенное деяние конкретно с детализацией особенностей (специальная), а другая - в общем свете более широко (общая). Общая норма является обобщенным понятием, включающим множество разновидностей. Разновидность, выделенная из общей нормы, становится нормой специальной, которая обладает всеми существенными признаками общей и конкретизирует один или несколько из этих признаков". Для разграничения оставшейся части общей нормы и специальной нормы А.Я. Аснис использует язык математики. "Применяемой частью общей нормы охватываются лишь те разновидности неконкретизированных деяний, которые не индивидуализированы в специальных нормах, т.е. ответственность за которые не установлена специальными нормами". Применяемая часть общей нормы равна общей норме минус специальные нормы. Следовательно, применяемая часть общей нормы - это общая норма, представляющая определенный вид неконкретизированных деяний, за исключением деяний, ответственность за которые предусмотрена специальными нормами 34.
В воинских составах преступлений специальные нормы чаще всего не являются разновидностью или частью общей. Самовольное оставление части или места службы (ст. 337 УК РФ), например, и самовольное оставление поста как разновидность нарушения правил прохождения караульной службы (ст. 342 УК РФ) - это разные действия. Поэтому если часовой оставил пост, но не покинул часть и если в результате этого оставления поста не наступили последствия, названные в ст. 342 УК РФ - не причинен вред охраняемым караулом (вахтой) объектам, то лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности за названные деяния. Общие нормы в преступлениях против военной службы содержат один вид деяния: неисполнение приказа, насильственные действия в отношении начальника, самовольное оставление части, дезертирство. В отношении их можно сказать, что они не входят в специальные правила прохождения военной службы (например, насильственные действия в отношении начальника). Специальные правила, например, караульной службы предусматривают бдительно охранять и стойко оборонять свой пост, не оставлять поста, не спать и др. Если при несении специальных видов службы нарушаются общие правила несения службы, подпадающие под признаки общих норм, то ответственность наступает по общей норме.
Логику такой квалификации отчасти подтверждают санкции за совершение общих преступлений, особенно ст. 338 и 339 УК РФ: она намного больше санкций почти всех (кроме ч. 2 ст. 340 УК РФ) специальных норм (см.: ст. 341-344 УК РФ). При нарушении субъектом специального преступления и общих и специальных правил прохождения военной службы действия следует квалифицировать по совокупности преступлений. Самовольное оставление части во время несения караульной службы, например, одновременно нарушают и общие и специальные правила прохождения военной службы, что влечет уголовную ответственность по ст. 337 и 342 УК РФ, если в результате оставления поста наступили последствия, указанные в статье.
Конкуренция общих и специальных норм имеет место внутри общих норм об ответственности за преступления против военной службы. Например, дезертирство (ст. 338 УК РФ), т.е. всякое самовольное оставление части или места службы навсегда и уклонение военнослужащего от исполнения обязанностей военной службы, совершенные особым способом: путем симуляции болезни или причинения себе какого-либо повреждения (членовредительство), или подлога документов, или иного обмана, совершенные в целях полного освобождения от исполнения обязанностей военной службы (ч. 2 ст. 339 УК РФ). Хотя сопоставление санкций этих норм показывает нецелесообразность выделения специальной нормы.
В таком же соотношении находятся самовольное оставление части или места службы на определенное время (ст. 337 УК РФ) и уклонение военнослужащего от исполнения обязанностей военной службы на определенное время, совершенные особым способом: путем симуляции болезни или причинения себе какого-либо повреждения (членовредительство), или подлога документов, или иного обмана (ч. 1 ст. 339 УК РФ). Хотя санкции этих норм говорят о несоответствии подобному соотношению норм: санкция специальной нормы равна или меньше, чем в общей 35. Военная коллегия Верховного суда РФ неоднозначно оценивает соотношение названных составов преступлений. В одном случае она указывает, что военнослужащий, дезертировавший из части, который в процессе его задержания умышленно причиняет себе телесные повреждения, подлежит уголовной ответственности за совершение преступления против военной службы - членовредительство (ст. 339 УК РФ). В другом случае опоздание военнослужащего из отпуска, полученного путем обмана, рекомендует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 337 и 339 УК РФ 36 .
Воинская обязанность, на основании ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", предполагает выполнение ряда мероприятий: воинский учет; обязательную подготовку к военной службе; призыв на военную службу; прохождение военной службы по призыву; пребывание в запасе; призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе. Подготовка к вооруженной защите на основании ст. 11 этого закона предусматривает получение начальных знаний в области обороны; подготовку по основам военной службы в образовательном учреждении среднего (полного) общего образования, образовательном учреждении начального профессионального и среднего профессионального образования и в учебных пунктах организаций; военно-патриотическое воспитание; подготовку по военно-учетным специальностям солдат, матросов, сержантов и старшин по направлению военного комиссариата; медицинское освидетельствование.
Подготовка к вооруженной защите проводится и в рамках призыва на военную службу, а более основательно - во время прохождения военной службы.
Вооруженная защита в мирное время осуществляется в рамках охранительных полномочий при прохождении военной службы.
Из всех мероприятий, входящих в воинскую обязанность и в понятие обороны, в качестве уголовно наказуемых УК называет уклонение от призыва на военную службу (ч. 1 ст. 328 УК) и нарушение порядка прохождения альтернативной гражданской (ч. 2 ст. 328 УК) и военной (гл. 33 УК) службы. Причем уклонение от призыва, нарушение порядка прохождения гражданской и военной службы предусмотрено в разных статьях и главах УК РФ. Ст. 328 УК расположена в гл. 32 УК "Преступления против порядка управления". Нарушение порядка прохождения воинской службы сосредоточено в гл. 33 УК.
Призыв на военную службу исполняет роль условия, без которого невозможно существование Вооруженных сил как основного компонента обороны: без людского ресурса их нет. Не случайно ФЗ "Об обороне" под обороной понимает система политических, экономических, военных, социальных, правовых и иных мер по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории. Поэтому уклонением от призыва на военную службу наносится ущерб непосредственно Вооруженным силам, их комплектованию, опосредованно и обороне.
Но в силу того, что на этой стадии исполнения обязанности гражданина по обороне, он не обладает признаками субъекта преступлений против порядка прохождения военной службы - военнослужащего (иногда может им никогда не стать), он еще и не проходит военную службу. Поэтому, видимо, чтобы не нарушать целостность и особенность гл. 33 УК, а отчасти и особенности служебных преступлений, ответственность за уклонение от призыва расположена в гл. "Преступления против порядка управления". Хотя, как известно, и все остальные разделы УК, посвященные служебным преступлениям, содержат составы преступлений, совершаемые не специальными субъектами. Но из-за их взаимосвязи со служебными преступлениями они помещены в раздел служебных преступлений. В нашем случае и родовой объект этих составов преступлений единый, да и субъектом преступлений против порядка прохождения военной службы выступают не только военнослужащие Вооруженных сил, проходящие военную службу только в узком смысле (ст. 37 ФЗ "О военной обязанности и военной службе"), но и военнослужащие воинских формирований, органов. Поэтому целесообразно рассматривать эти составы преступлений вместе, в системе.
1 См.: Определение Конституционного суда РФ от 13 ноября 2001 г. N 224-О.
2 См., например: Х.М. Ахметшин, О.К. Зателепин. Вопросы совершенствования военно-уголовного законодательства и практики его применения: Материалы семинаров, проведенных в рамках региональных совещаний председателей окружных (флотских) и гарнизонных военных судов РФ в 2005 г. (приложение к Информационному бюллетеню военных судов. N 1 (201). М., 2006. С. 9-12.
3 Анализ существующих в теории определений служебных преступлений предложено в монографии А.Я. Асниса. (См.: Аснис А.Я. Уголовная ответственность за служебные преступления в России. Проблемы законодательного закрепления и правоприменения. М.: ЮрИнфоР-Пресс, 2005. 401 с. ).
4 О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. и принятием Федерального закона "О противодействии коррупции"// Рос. газета. 2008. 30 дек.
5 Подборка литературы и суждений по этому вопросу содержится в статье В.А. Шаповалова. (Субъект воинского преступления: характеристика, виды // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2007. N 3. С. 279-281).
6 Сокращение сроков службы в армии и предложенный в законе зачет срока учебы в военных учреждениях, по мнению Е.М. Нечипоренко и С. В. Шанхаева, являются способом уклонения некоторых курсантов от прохождения военной службы. (См.: Нечипоренко Е.М., Шанхаев С. В. Поступление в военно-учебное заведение как способ уклонения от прохождения военной службы по призыву // Право в Вооруженных силах. 2008. N 10. С. 43-45).
7
8 http://statdoc.mil.m/documents/quick_search/more.htm?id=11669436@morfNPAP roject&_print=true
9 Фате К.В. О военных сборах и правовом статусе граждан, пребывающих в запасе, во время прохождения военных сборов // Право в Вооруженных силах. 2008. N 8. С. 39.
10 ФЗ N 280 от 25 декабря 2008 г.
11 Информационный бюллетень военных судов. 2002. N 1 (185). С. 31.
12 Решением Военной коллегии Верховного суда РФ от 31 октября 2007 г. N ВКПИ 07-116 по заявлению С. призыв офицеров запаса на военную службу непосредственно после окончания высшего учебного заведении был признан не противоречащим действующему законодательству // Право в Вооруженных Силах. 2008. N 5. С. 65-67.
13 См.: Преступления против военной службы / под общ. ред. Н.А. Петухова. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 58.
14 Указ Президента РФ от 7.08.2004 г. N 1013, вступил в силу в 2006 г. ("Вопросы Федеральной службы охраны РФ").
15 См., например: Михайлов В.И. О субъекте воинского преступления // Российская юстиция. 2005. N 7. С. 48-50.
16 См.: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: учебник. - М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2006. С. 670; Российское уголовное право. Особенная часть: учебник для вузов. СПб.: Питер, 2008. С. 676, 679; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой / под общ. ред. С.И. Никулина. М.: Менеджер; Юрайт, 2001. С. 1061; Сызранцев В.Г. Воинские преступления: Комментарий к главе 33 УК РФ. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 12; Преступления против военной службы / под общ. ред. Н.А. Петухова. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 57-58.
17 См.: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: учебник. М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2006. С. 673; Российское уголовное право. Особенная часть: учебник для вузов. СПб.: Питер, 2008. С. 680.
18 Рассуждения по этому поводу, основанные на регулятивном законодательстве до 2002 г., предложены авторами коллективной монографии "Военно-уголовное законодательство"(под ред. М.К. Кислицина. М.: НОРМА, 2002. С. 104).
19 Словарь русского языка: в 4 т. М.: Русский язык, 1983. Т. 3. С. 310.
20 Обзор литературы по классификации преступлений содержится в статье А.Л. Багратяна. (К вопросу о классификации воинских преступлений // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2008. N 4. С. 149-151).
21 См.: Преступления против военной службы: учебник для вузов / под ред. Н.А. Петухова. М., 2002, 208 с. ; Военно-уголовное законодательство / под ред. М.К. Кислицына. М.: НОРМА, 2002. 432 с. ; Сызранцев В.Г. Воинские преступления: Комментарий к гл. 33 УК РФ. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. 304 с.
22 Военно-уголовное законодательство / под ред. М.К. Кислицина. М.: НОРМА, 2002. С. 82. (На порядок прохождения военной службы как на объект рассматриваемых преступлений ссылаются и авторы монографии: Преступления против военной службы / под общ. ред. Н.А. Петухова. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 56.)
23 См.: Военно-уголовное законодательство / под ред. М.К. Кислицына М.: НОРМА, 2002. С. 83.
24 Военно-уголовное законодательство / под ред. М.К. Кислицына М.: НОРМА, 2002. С. 83; Багратян А.Л. К вопросу о классификации воинских преступлений // "Черные дыры"в российском законодательстве. 2008. N 4. С. 151 (в этой же статье содержится обзор позиций авторов по поводу классификации преступлений против военной службы (с. 149-151)).
25 См.: Сызранцев В.Г. Воинские преступления: Комментарий к гл. 33 УК РФ. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002.С. 9-10.
26 Багратян А.Л. 2 и 3, 4 и 5 группы объединяет. (См.: К вопросу о классификации воинских преступлений // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2008. N 4. С. 151).
27 См.: Борисенко В.М. Преступления против военной службы / под общ. ред. Н.А. Петухова. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 57.
28 См.: Преступления против военной службы: учебник для вузов / под ред. Н.А. Петухова. - М.: НОРМА, 2002, С. 7-8; Преступления против военной службы / под общ. ред. Н.А. Петухова. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 57 и др.
29 В юридической литературе, посвященной воинским преступлениям, в приложении к Дисциплинарному уставу Вооруженных сил РФ выделяются следующие разновидности грубых дисциплинарных поступков: неисполнение обязанностей, нарушение запретов, отступление от предписаний. (См.: Кожухарик Д.Н. Нарушение уставных правил караульной службы как общественно опасное деяние // Право в Вооруженных силах. 2008. N 6. С. 38-40).
30 См.: дело из Обзора Военной Коллегии Верховного суда РФ о состоянии судимости и судебной практике по делам о преступлениях против порядка подчиненности и соблюдения воинской чести. 23 октября 1980 г. С. 9. (В комментарии В.Г. Воинские преступления: Комментарий к главе 33 УК РФ. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 250).
31 Иванов Е.А. Логика: учебник. М.: Волтерс Елувер, 2007. С. 88; Гетманова А.Г. Учебник по логике. - М.: Владос, 1994. С. 46-47.
32 См.: Аснис А.Я. Уголовная ответственность за служебные преступления в России. Проблемы законодательного закрепления и правоприменения. М.: ЮрИнфоР-Пресс, 2005. С. 122.
33 Иногамова-Хегай Л.В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений: учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 71.
34 Аснис А.Я. Уголовная ответственность за служебные преступления в России. Проблемы законодательного закрепления и правоприменения. М.: ЮрИнфоР-Пресс, 2005. С. 122; Горелик А.С. Конкуренция уголовно-правовых норм: учеб. пособие / Краснояр. гос. ун-т. Красноярск, 1998. С. 14.
35 В юридической литературе сразу же по принятии нового Уголовного кодекса высказывались мнения о нелогичности закрепления некоторых признаков преступлений против военной службы. (См.: Ахметшин Х. Преступления против военной службы // Российская юстиция. 1997. N 5. С. 42-44).
36 См.: Сызранцев В.Г. Воинские преступления: Комментарий к главе 33 УК РФ. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 274.
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
