Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 17 февраля 2020 г. N С01-1614/2019 по делу N СИП-515/2019 Суд оставил без изменения решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку установлено отсутствие сходства сравниваемых обозначений по семантическому критерию

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 17 февраля 2020 г. N С01-1614/2019 по делу N СИП-515/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2020 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Химичева В.А., Рассомагиной Н.Л. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смирнов и Партнеры" (Западный пр. (мкр-н Салтыковка), д. 5, г. Балашиха, Московская обл., 143930, ОГРН 1035008257745) на решение Суда по интеллектуальным правам от 28.10.2019 по делу N СИП-515/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Смирнов и Партнеры" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 28.03.2019, принятого по результатам рассмотрения поступившего 22.11.2018 возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 505620.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Эвалар" (ул. Социалистическая, д. 23/6, г. Бийск, Алтайский край, 659332, ОГРН 1022200553760).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Смирнов и Партнеры" - Лелякина Н.А. (по доверенности от 13.06.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Ковалева О.А. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-369/41);

от закрытого акционерного общества "Эвалар" - Исаев А.Е. (по доверенности от 15.07.2019 N 362).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Смирнов и Партнеры" (далее - общество "Смирнов и Партнеры") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 28.03.2019, принятого по результатам рассмотрения поступившего 22.11.2018 возражения этого общества против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 505620.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Эвалар" (далее - общество "Эвалар").

Решением Суда по интеллектуальным правам от 28.10.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество "Смирнов и Партнеры", ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт.

Роспатент представил письменные объяснения на кассационную жалобу, в которых не согласился с изложенными в ней доводами, просил оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения как законное и обоснованное.

От общества "Эвалар" поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором оно также выразило несогласие с изложенными в жалобе доводами, просило отказать в ее удовлетворении.

В судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам явились представители всех лиц, участвующих в деле.

Представитель общества "Смирнов и Партнеры" поддержал изложенные в кассационной жалобе доводы, просил ее удовлетворить.

Представители Роспатента и общества "Эвалар" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 505620 зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 03.02.2014 по заявке N 2012743590 с датой приоритета 15.11.2012 на имя общества "Эвалар" в отношении товаров 5-го класса МКТУ "бальзамы для медицинских целей; вещества диетические для медицинских целей; волокна пищевые; добавки минеральные пищевые; добавки пищевые, а именно биологически активные добавки к пище; конфеты лекарственные; кора деревьев для фармацевтических целей; корни лекарственные; леденцы лекарственные; лейкопластыри; лекарства от запоров; лосьоны для фармацевтических целей; мази; мази для фармацевтических целей; масла лекарственные; медикаменты для человека; микстуры; настойки для медицинских целей; напитки диетические для медицинских целей; настои лекарственные; отвары для фармацевтических целей; пастилки для фармацевтических целей; пектины для фармацевтических целей; пепсины для фармацевтических целей; пептоны для фармацевтических целей; пластыри медицинские; препараты витаминные; препараты для ухода за кожей фармацевтические; препараты с микроэлементами для человека или животных; препараты фармацевтические; препараты ферментативные для медицинских целей; препараты химико-фармацевтические; препараты химические для медицинских целей; препараты химические для фармацевтических целей; продукты белковые пищевые для медицинских целей; продукты диетические пищевые для медицинских целей; резинка жевательная для медицинских целей; сахар для медицинских целей; сиропы для фармацевтических целей; средства кровоочистительные; средства от головной боли; средства очистительные [слабительные]; средства седативные; средства тонизирующие [лекарственные препараты]; средства, укрепляющие нервы; средства, способствующие пищеварению, фармацевтические; таблетки, включенные в 05 класс; травы лекарственные; ферменты для медицинских целей; ферменты для фармацевтических целей; чаи лекарственные; чаи травяные для медицинских целей; экстракты растений для фармацевтических целей; эликсиры [фармацевтические препараты]" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

В Роспатент 22.11.2018 от общества "Смирнов и Партнеры" поступило возражение против предоставления правовой охраны указанному товарному знаку, мотивированное его несоответствием требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Возражение мотивировано тем, что общество "Смирнов и Партнеры" является правообладателем товарного знака товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 392704, зарегистрированного ранее даты приоритета спорного товарного знака в отношении однородных товаров.

Общество "Смирнов и Партнеры" просило учесть сходство сравниваемых обозначений по фонетическому и графическому критерию, отметило, что в соответствии с Методическими рекомендациями "Рациональный выбор названий лекарственных средств", утвержденными Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации 10.10.2005 (далее - Методические рекомендации от 10.10.2005), при подсчете букв (знаков), составляющих слова, различия между сравниваемыми медицинскими названиями должны составлять три и более букв (знаков) в любом сочетании, чему не соответствует спорный товарный знак, имеющий отличие от противопоставленного товарного знака только в две буквы.

Общество "Смирнов и Партнеры" указало на активную реализацию им с 2010 года на территории Российской Федерации биологически активной добавки к пище "капсулы "Эррекс (XXL)" (товар, который является тождественным или однородным товарам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 505620), просило принять во внимание приобретение используемым им обозначением широкой известности.

В отношении перечня товаров 5-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы спорный и противопоставленные товарные знаки, общество "Смирнов и Партнеры" указало на то, что такие товары являются тождественными и однородными, поскольку относятся к лекарственным средствам, фармацевтическим препаратам, диетическим веществам, пищевым добавкам, имеют одинаковое назначение, один круг потребителей и одинаковые условия реализации.

Общество "Смирнов и Партнеры" обратило внимание на необходимость применения более строго подхода при оценке сходства сравниваемых обозначений до степени смешения, поскольку товары, для индивидуализации которых зарегистрированы спорный и противопоставленный товарные знаки, напрямую связаны со здоровьем человека.

Роспатент 28.03.2019 принял решение об отказе в удовлетворении возражения.

В ходе рассмотрения возражения административный орган установил, что товары 5-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 505620, и товары 5-го класса МКТУ, в отношении которых правовая охрана предоставлена товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 392704, являются однородными или тождественными.

По результатам анализа сравниваемых обозначений по фонетическому критерию Роспатент пришел к выводу об их различии.

Сопоставительный анализ по смысловому критерию показал отсутствие в общедоступных словарях и справочниках лексического значения сравниваемых обозначений.

Вместе с тем административный орган отметил, что спорный товарный знак "ЭФФЕКС EFFEX" способен вызвать семантические ассоциации со словом "эффект", а противопоставленный товарный знак "ЭРРЕКС" - со словом "эрекция", в связи с чем формируются различные смысловые образы, заложенные в сравниваемых товарных знаках.

Роспатент также пришел к выводу о различии сравниваемых обозначений по графическому критерию, поскольку они вызывают разное зрительное впечатление.

Учитывая изложенные обстоятельства, административный орган пришел к выводу об отсутствии сходства товарных знаков по свидетельству Российской Федерации N 505620 и по свидетельству Российской Федерации N 392704.

В отношении довода о широкой известности товара "Эррекс (XXL)" Роспатент отметил, что представленные в подтверждение этого довода документы либо датированы после даты приоритета спорного товарного знака, либо не свидетельствуют об известности обозначения "ЭРРЕКС" среди потребителей биологически активных добавок к пище на дату приоритета спорного товарного знака.

С учетом изложенного Роспатент констатировал отсутствие вероятности смешения сравниваемых обозначений в гражданском обороте и сделал вывод о соответствии спорного товарного знака требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Роспатент признал неубедительным довод возражения о несоответствии спорного товарного знака требованиям Методических рекомендаций от 10.10.2005, поскольку данный документ имеет рекомендательный характер, а оценка сходства или несходства обозначений основывается на применении ГК РФ, а также Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32).

Несогласие с названным решением Роспатента послужило основанием для обращения общества "Смирнов и Партнеры" в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный акт, установление соответствия оспариваемого акта требованиям закона и иных нормативных актов, а также нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 названного Кодекса).

Суд первой инстанции установил, что, принимая оспариваемый ненормативный акт, Роспатент действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

Суд первой инстанции согласился с выводами Роспатента о том, что различие в согласных звуках "-ФФ-" / "-FF-" и "-РР-" приводит к разному прочтению, произношению, звучанию и фонетическому восприятию сравниваемых обозначений, о том, что выполнение согласных букв "-ФФ-" / "-FF-" и "-РР-" двойными приводит к иному произношению названных звуков, усиливая их особенности и акцентируя внимание на различиях.

В отношении графического сходства сравниваемых обозначений суд первой инстанции отметил, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 305620 состоит из двух словесных элементов выполненных в две строчки, тогда как товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 392704 - из одного элемента. По мнению суда, различное количество элементов сравниваемых товарных знаков влияет на графическое восприятие обозначений.

Суд первой инстанции обратил внимание также и на визуальные различия сравниваемых обозначений, обусловленные различным составом букв словесных элементов, с которых начинается осмотр (прочтение) обозначений потребителем и на которых в первую очередь акцентируется его внимание.

С учетом изложенного суд констатировал отсутствие сходства сравниваемых обозначений по графическому и фонетическому критериям.

В обжалуемом решении суд отклонил довод общества "Смирнов и Партнеры" о восприятии потребителями сравниваемых обозначений как однозначно фантазийных слов, лишенных какого-либо самостоятельного смысла и не вызывающих определенных ассоциаций.

Оценив обозначения "ЭФФЕКС" / "EFFEX" и "ЭРРЕКС" с позиции восприятия рядовыми потребителями товаров 5-го класса МКТУ, суд согласился с выводом Роспатента о том, что указанные обозначения вызывают ассоциации со словами, которые имеют определенное и различное смысловое значение, а именно "эффект" и "эрекция" соответственно.

Суд указал на то, что из материалов дела не следует и заявителем не подтверждено наличие иных возможных ассоциативных связей с существующими словами, как и отсутствие возможности возникновения вышеуказанных ассоциаций.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии сходства сравниваемых обозначений по семантическому критерию.

Суд первой инстанции отклонил ссылку общества "Смирнов и Партнеры" на то, что представленные этим обществом с возражением документы подтверждают длительность использования и широкую известность обозначения потребителю, согласившись с выводом административного органа о неподтвержденности этого довода представленными с возражением документами.

Довод заявителя о несоответствии спорного товарного знака Методическим рекомендациям от 10.10.2010 признан судом несостоятельным, поскольку указанный документ не относится к нормативным правовым актам, на основании которых проводится экспертиза обозначений на тождество и сходство товарных знаков, носит рекомендательный характер и касается именно лекарственных средств и их государственной регистрации.

С учетом изложенного суд первой инстанции подтвердил вывод Роспатента об отсутствии сходства сравниваемых обозначений, а соответственно, и об отсутствии вероятности их смешения, в связи с чем счел, что регистрация товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 505620 соответствует требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Суд первой инстанции отклонил довод общества "Смирнов и Партнеры" о несогласии с выводами, изложенными в заключении от 14.08.2019 N 230-2019 по результатам социологического опроса, проведенного Лабораторией социологической экспертизы федерального государственного бюджетного учреждения науки Федеральный научно-исследовательский социологический центр Российской академии наук с 01.08.2019 по 08.08.2019 среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей биологически активных добавок, фармацевтических и прочих товаров для медицинских целей, указав, что оспариваемое решение Роспатента не было основано на этом документе.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Исследовав доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о наличии у Роспатента полномочий по рассмотрению возражения и принятию решений по результатам такого рассмотрения, а также о применимых нормах материального права.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов суда первой инстанции не проверяется.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суд первой инстанции не дал оценку доводам общества "Смирнов и Партнеры" о том, что при анализе звукового сходства сравниваемых обозначений Роспатент неправомерно не учел 9 из 11 предусмотренных пунктом 14.4.2.2 Правил N 32 признаков такого сходства.

Общество "Смирнов и Партнеры" отмечает, что сравниваемые обозначения характеризуются близким звучанием, различаются только одним звуком, образованы аналогичным способом, не являющимся общепринятым или распространенным для товаров 5-го класса МКТУ.

Как указывает общество "Смирнов и Партнеры", суд первой инстанции не учел, что сравниваемые обозначения являются придуманными для идентичных и близких товаров 5-го класса МКТУ, вследствие чего превалирующим для оценки фонетического сходства является использование обществом "Эвалар" аналогичного приема словообразования, в результате которого усиливается сходство по предусмотренным пунктом 14.4.2.2 Правил N 32 признакам.

Заявитель кассационной жалобы также выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о влиянии количества элементов сравниваемых товарных знаков на графическое восприятие обозначений, поскольку выполнение спорного товарного знака в две строки ни в коей мере не усложняет восприятие его потребителями.

Общество "Смирнов и Партнеры" отметило, что подача на регистрацию в одной заявке двух обозначений, которые по отношению друг к другу являются транслитерацией, является искусственным отличием от ранее зарегистрированного товарного знака "ЭРРЕКС" для цели регистрации сходного обозначения, поскольку фактически при использовании товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 505620 на товаре этот товарный знак не используется том виде, в котором он зарегистрирован.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суд первой инстанции оценил обозначения не с точки зрения их восприятия в целом, а с позиции оценки отдельных элементов. При этом суд не учел, что первые слоги обозначений совпадают в начальной букве и не выделены каким-либо образом.

Как указывает общество "Смирнов и Партнеры", суд первой инстанции не принял во внимание довод о том, что отличающиеся в сравниваемых обозначениях буквы "ФФ" и "РР" графически являются в высокой степени сходными, включают в себя вертикальный штрих и дугу; графическое сходство обозначений усиливается за счет использования заглавных букв и тождества букв Э, Е, К, С и использования удвоенных букв Ф и Р.

Общество "Смирнов и Партнеры" также считает, что суд не учел выполнение обоих обозначений обычным шрифтом без какой-либо стилистической обработки и включения изобразительных элементов.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что оценка судом первой инстанции товарного знака "ЭРРЕКС" с учетом добавляемого на этикетках обозначения "XXL" не имеет правового значения при рассмотрении настоящего спора, поскольку обозначения должны быть оценены в том виде, в котором им предоставлена правовая охрана.

Общество "Смирнов и Партнеры" обращает внимание на то, что принадлежащий ему товарный знак зарегистрирован в отношении широкого перечня товаров 5-го класса МКТУ, в связи с чем установление семантики элемента "ЭРРЕКС" как связанного со словом "эрекция" является неверным.

Заявитель кассационной жалобы согласился с выводом суда первой инстанции о широком использовании на рынке различных товаров обозначения "XXL", однако отметил, что оно используется для указания именно размера товара, в связи с чем вывод суда первой инстанции о том, что данное обозначение подчеркивает медицинский аспект товара, является надуманным.

Вывод суда первой инстанции о связи семантики обозначения "ЭФФЕКС" / "EFFEX" со словом "эффект", по мнению общества "Смирнов и Партнеры", сделан методом исключения ввиду отсутствия в русском языке иных слов, начинающихся на "эффек-", тогда как при оценке обозначения "ЭРРЕКС" такой подход не был применен.

Общество "Смирнов и Партнеры" полагает, что объективно и достоверно установить семантику фантазийных обозначений "ЭФФЕКС" / "EFFEX" и "ЭРРЕКС" не представляется возможным, в связи с чем нельзя провести их сравнение по семантическому критерию сходства.

В кассационной жалобе общество "Смирнов и Партнеры" ссылается на Методические рекомендации от 10.10.2005, которые, по его мнению, должны быть применены в данном случае, поскольку сравниваемые товарные знаки зарегистрированы для индивидуализации относящихся к фармацевтической промышленности товаров 5-го класса МКТУ.

Заявитель кассационной жалобы соглашается с тем, что названный документ носит рекомендательный характер, однако отмечает, что такие рекомендации не утратили своего научно-методического значения и являются определенным ориентиром для соблюдения баланса интересов потребителей и производителей товаров 5-го класса МКТУ.

Заявитель кассационной жалобы полагает необоснованным проведение судом первой инстанции оценки сходства обозначений только в отношении одного товара - биологически активных добавок для нормализации половой мужской функции. Такой подход противоречит определенной пунктом 6 статьи 1483 ГК РФ и Правилами N 32 методике установления факта наличия или отсутствия сходства обозначений до степени смешения.

По мнению общества "Смирнов и Партнеры", суд первой инстанции не учел положения Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197, согласно которым сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы).

Общество "Смирнов и Партнеры" полагает, что подход суда первой инстанции, состоящий в том, что при выборе товаров 5-го класса МКТУ потребители более осмотрительны, противоречит устоявшейся практике, согласно которой при оценке обозначений, зарегистрированных для индивидуализации товаров 5-го класса МКТУ, применяется более строгий подход.

Заявитель кассационной жалобы считает, что суд первой инстанции не изучил и не оценил такие обстоятельства, как степень однородности товаров и ее влияние на опасность смешения.

Кроме того, общество "Смирнов и Партнеры" обращает внимание на очевидную необъективность и пристрастность суда первой инстанции при рассмотрении настоящего спора.

Изучив доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (статья 1492 Кодекса) в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана или не признана отозванной; с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в пункте 6 статьи 1483 ГК РФ, допускается только с согласия правообладателя.

Как разъяснено в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце четвертом пункта 162 Постановления N 10, однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров.

Таким образом, по общему правилу, вопрос о сходстве обозначений разрешается судом самостоятельно с позиции среднего потребителя соответствующих товаров. Однако данный подход не исключает необходимости руководствоваться существующими правовыми подходами при сравнении обозначений и в соответствии с такими подходами мотивировать соответствующие выводы.

В обжалуемом решении суд проанализировал спорный и противопоставленный товарные знаки с целью установления наличия или отсутствия их сходства в полном соответствии с установленной методологией, принял во внимание все заявленные доводы и представленные доказательства.

Доводы заявителя кассационной жалобы о наличии сходства сравниваемых обозначений по фонетическому и графическому критериям, по существу, направлены на переоценку выводов суда, сделанных по результатам оценки таких обозначений. Между тем судом первой инстанции сравнение проведено в соответствии с требованиями нормативных правовых актов и руководящих рекомендаций высшей судебной инстанции, оснований для переоценки этих выводов у президиума Суда по интеллектуальным правам не имеется.

В кассационной жалобе общество "Смирнов и Партнеры" выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о наличии у потребителей возможных смысловых ассоциаций при восприятии сравниваемых обозначений.

Даже если признать сравниваемые обозначения семантически нейтральными и не вызывающими у потребителя тех ассоциаций, которые были выявлены Роспатентом и судом первой инстанции, такой вывод свидетельствует лишь о невозможности сравнения таких обозначений по семантическому критерию, но не означает наличие хоть какой-то степени их сходства.

Довод общества "Смирнов и Партнеры" о том, что суд первой инстанции не оценил степень однородности товаров, для индивидуализации которых зарегистрированы сравниваемые товарные знаки, а также ее влияние на опасность смешения, не может быть принят президиумом Суда по интеллектуальным правам.

Из материалов дела усматривается, что и Роспатент, и суд первой инстанции констатировали факт тождественности или однородности товаров 5-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы спорный и противопоставленный товарные знаки.

Соответствующие выводы не оспаривались лицами, участвующими в деле.

Вместе с тем в отсутствие сходства сравниваемых товарных знаков при применении положений подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ установления иных факторов, в том числе степени однородности, не требуется.

Аналогичный подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.04.2018 по делу N СИП-449/2017, от 21.05.2018 по делу N СИП-210/2017, от 25.07.2019 по делу N СИП-642/2018.

Довод заявителя о влиянии однородности товаров на сходство обозначений связан с ошибочным толкованием норм материального права, поскольку, как разъяснено в пункте 162 Постановления N 10, суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Как уже указывалось, при отсутствии сходства сравниваемых обозначений установления степени однородности не требуется.

В ответ на довод кассационной жалобы о том, что оценка суда первой инстанции обозначения "ЭРРЕКС" с учетом добавляемого на этикетках элемента "XXL" не имеет правового значения, поскольку обозначения должны быть проанализированы в том виде, в котором им предоставлена правовая охрана, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Из обжалуемого решения усматривается, что суд первой инстанции проанализировал по графическому, фонетическому и семантическому критериям именно обозначения "ЭФФЕКС" / "EFFEX" и "ЭРРЕКС". Оценка элемента "XXL", присутствующего на этикетках реализуемого товара, проведена судом первой инстанции в ответ на довод общества "Смирнов и Партнеры" о широком использовании своего товарного знака на этикетках, на которых, помимо противопоставленного обозначения, присутствовал элемент "XXL".

Довод общества "Смирнов и Партнеры" о том, что суд первой инстанции необоснованно оценил обозначения только в контексте их использования для индивидуализации определенных биологически активных добавок, не может быть принят президиумом Суда по интеллектуальным правам, поскольку такой анализ сделан судом применительно к вопросу широкой известности противопоставленного обозначения, которая обосновывалась его использованием для индивидуализации именно таких биологически активных добавок. У суда отсутствовали сведения о том, какие маркированные данным товарным знаком товары, помимо биологически активных добавок, доводятся до потребителей, в связи с чем суд не мог сделать вывод - существуют ли и могут ли возникнуть у потребителей какие-либо иные ассоциативные связи по отношению к данному товарному знаку.

Что касается довода о необходимости применения Методических рекомендаций от 10.10.2005, президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данный документ носит рекомендательный характер и его использование при оценке степени сходства обозначений не является обязательным. Кроме того, указанные Рекомендации применяются в сфере регистрации лекарственных средств, а не товарных знаков.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в письменных пояснениях на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 28.10.2019 по делу N СИП-515/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смирнов и Партнеры" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

В.А. Химичев

Н.Л. Рассомагина