Решение Суда по интеллектуальным правам от 4 марта 2020 г. по делу N СИП-843/2019 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения на его решение об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака спорного обозначения, поскольку документы, представленные заявителем в ответ на уведомление о результатах проверки заявленного обозначения требованиям законодательства, не свидетельствовали о приобретении заявленным обозначением различительной способности (документ отменен)

Решение Суда по интеллектуальным правам от 4 марта 2020 г. по делу N СИП-843/2019
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения оглашена 26 февраля 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 4 марта 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего Васильевой Т.В.,

судей Силаева Р.В., Снегура А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Булыгиной Н.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

иностранного лица - акционерного общества "Компания ФудМастер" (ул. Амангельды, д. 144, г. Есик, Енбекшиказахский р-н, Алматинская обл., Республика Казахстан, 040400, БИН 990340009187)

к Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент) (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200)

о признании недействительным решения Роспатента от 09.08.2019, принятого по результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке N 2017750891,

в заседании приняли участие:

от заявителя: Чилимова Е.В. (по доверенности от 13.09.2019),

от ответчика: Субботин А.А. (по доверенности от 26.04.2019), Кулакова К.В. (по доверенности от 10.12.2019),

УСТАНОВИЛ:

иностранное лицо - акционерное общество "Компания ФудМастер" (далее - компания, заявитель) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 09.08.2019, принятого по результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке N 2017750891, и об обязании Роспатент зарегистрировать товарный знак по заявке N 2017750891 для заявленных товаров 29 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) и внести соответствующие изменения в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (далее - Госреестр).

В судебном заседании представитель компании заявленные требования поддержал, полагая, что оспариваемое решение административного органа является недействительным, так как противоречит положениям подпункта 3 пункта 1 и подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Как следует из заявления, компания обосновывает свои требования тем, что обозначение по заявке N 2017750891 не вызывает у потребителей каких-либо конкретных ассоциаций, в связи с чем не может рассматриваться как характеризующее товары и способное ввести потребителей в заблуждение в отношении вида товаров. Кроме того, заявитель указывает на то, что заявленное на регистрацию обозначение приобрело различительную способность в результате его длительного и интенсивного использования компанией.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения заявленных требований, изложив мотивы в отзыве и настаивая на том, что решение Роспатента от 09.08.2019 законно и обоснованно.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив все доказательства по делу в совокупности и взаимосвязи, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, компанией было заявлено на регистрацию в качестве товарного знака обозначение "" по заявке N 2017750891 с приоритетом от 30.11.2017 в отношении широкого перечня товаров 29 класса МКТУ.

По результатам проведения экспертизы заявленного обозначения административный орган пришел к следующим выводам:

входящий в состав заявленного обозначения элемент "ЛОКО МОКО" характеризует заявленные товары, указывая на их вид, свойства и назначение, поэтому в отношении части заявленных товаров 29 класса МКТУ не обладает различительной способностью;

представленные заявителем документы в подтверждение различительной способности не являются достаточными. Так, отсутствует информация о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе маркированных им товаров, включая результаты социологических опросов;

доминирующее положение в заявленном обозначении занимают неохраняемые элементы (словесный элемент "ЛОКО МОКО" имеет яркую контрастную окраску, исполнен в более крупном размере по сравнению с другими элементами обозначения, имеет выразительную шрифтовую графику и т.п.);

для товаров 29 класса МКТУ иного вида заявленное обозначение, исходя из семантического значения словесного элемента "ЛОКО МОКО", способно ввести потребителя в заблуждение относительно вида товаров.

Названные обстоятельства послужили основанием для вынесения Роспатентом 28.01.2019 решения об отказе в государственной регистрации обозначения по заявке N 2017750891 в качестве товарного знака в отношении всех товаров 29 класса МКТУ в связи с его несоответствием требованиям пунктов 1, 3 статьи 1483 ГК РФ.

Заявитель не согласился с указанным решением и 19.04.2019 обратился в Роспатент с возражением, в котором ссылался на то, что (1) согласно проведенному социологическому исследованию обозначение не ассоциируется у потребителей с названием блюда гавайской кухни и что (2) обозначение является фантазийным и обладает различительной способностью, поскольку составляет оригинальное, необычное сочетание элементов.

По результатам рассмотрения возражения Роспатентом 09.08.2019 принято решение об отказе в его удовлетворении, решение Роспатента от 28.01.2019 оставлено в силе.

Компания, не согласившись с решением Роспатента от 09.08.2019, обратилась в Суд по интеллектуальным правам с вышеуказанными требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 10)).

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Полномочия Роспатента на вынесение оспариваемого решения установлены частью 4 ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и никем не оспариваются.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 27 постановления Пленума N 10, при оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям суды должны учитывать: заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки, а международные заявки на изобретение, промышленный образец или товарный знак и преобразованные евразийские заявки - на дату поступления заявки в Роспатент.

По возражениям против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Основания для признания недействительным патента на изобретение, выданного по международной заявке на изобретение или по преобразованной евразийской заявке, признания недействительным предоставления правовой охраны промышленному образцу или товарному знаку по международной регистрации определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату поступления соответствующей международной или преобразованной евразийской заявки в Роспатент, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Аналогичным образом определяются подлежащие применению нормы законодательства при рассмотрении возражений на решения Роспатента об отказе в выдаче патента, предоставлении правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты поступления заявки на регистрацию товарного знака (30.11.2017) правовой базой для оценки охраноспособности заявленного обозначения является ГК РФ в соответствующей редакции и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила ТЗ).

Заявленное обозначение является комбинированным, включает в себя словесный элемент "ЛОКО МОКО", выполненный оригинальным шрифтом заглавными буквами русского алфавита в две строки. Регистрация заявленного обозначения испрашивалась в отношении следующих товаров 29 класса МКТУ: "айвар [консервированный перец]; алоэ древовидное, приготовленное для употребления в пищу; альгинаты для кулинарных целей; анчоусы неживые; арахис обработанный; артишоки консервированные; белки для кулинарных целей; белок яичный; бобы консервированные; бобы соевые консервированные для употребления в пищу; бульоны; варенье имбирное; ветчина; вещества жировые для изготовления пищевых жиров; водоросли морские обжаренные; гнезда птичьи съедобные; голотурии неживые; горох консервированный; грибы консервированные; гуакамоле [пюре из авокадо]; дичь; желатин*; желе мясное; желе пищевое; желе фруктовое; желток яичный; жир кокосовый; жир костный пищевой; жир свиной пищевой; жиры животные пищевые; жиры пищевые; закваска сычужная; закуски легкие на основе фруктов; заменители молока; изделия колбасные; изюм; икра; икра баклажанная; икра кабачковая; икра рыб обработанная; йогурт; кальби [корейское блюдо-мясо на гриле]; капуста квашеная; кефир [напиток молочный]; кимчи [блюдо из ферментированных овощей]; клей рыбий пищевой; клемы [неживые]; клецки картофельные; коктейли молочные; колбаса кровяная; кольца луковые; композиции из обработанных фруктов; компоты (десерт из вареных фруктов); консервы мясные; консервы овощные; консервы рыбные; консервы фруктовые; концентраты бульонные; корн-доги; корнишоны; креветки неживые; креветки пильчатые неживые; крем сливочный; крокеты; куколки бабочек шелкопряда, употребляемые в пищу; кукуруза сахарная, обработанная; кумыс [напиток молочный]; лангусты неживые; лецитин для кулинарных целей; лосось неживой; лук консервированный; маргарин; мармелад, за исключением кондитерских изделий; масла пищевые; масло арахисовое; масло какао пищевое; масло кокосовое жидкое пищевое; масло кокосовое твердое; масло кукурузное пищевое; масло кунжутное пищевое; масло льняное для кулинарных целей; масло оливковое первого холодного отжима; масло оливковое пищевое; масло пальмовое пищевое; масло пальмоядровое пищевое; масло подсолнечное пищевое; масло рапсовое пищевое; масло сливочное; масло соевое пищевое; мидии неживые; миндаль толченый; мозг костный пищевой; моллюски неживые; молоко; молоко арахисовое; молоко арахисовое для кулинарных целей; молоко кокосовое; молоко кокосовое для кулинарных целей; молоко миндальное; молоко миндальное для кулинарных целей; молоко овсяное; молоко рисовое; молоко рисовое для кулинарных целей; молоко с повышенным содержанием белка; молоко сгущенное; молоко соевое; молоко сухое; мука рыбная для употребления в пищу; муссы овощные; муссы рыбные; мякоть фруктовая; мясо; мясо консервированное; мясо лиофилизированное; напитки молочные с преобладанием молока; напитки на основе арахисового молока; напитки на основе кокосового молока; напитки на основе миндального молока; насекомые съедобные неживые; оболочки колбасные, натуральные или искусственные; овощи консервированные; овощи лиофилизированные; овощи сушеные; овощи, подвергнутые тепловой обработке; оладьи картофельные; оливки консервированные; омары неживые; орехи ароматизированные; орехи засахаренные; орехи кокосовые сушеные; орехи обработанные; паста томатная; паштеты из печени; пектины для кулинарных целей; печень; пикули; плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе; порошок яичный; продукты молочные; продукты рыбные пищевые; простокваша [скисшее молоко]; птица домашняя неживая; пулькоги [корейское мясное блюдо]; пыльца растений, приготовленная для пищи; пюре клюквенное; пюре томатное; пюре яблочное; раки неживые; ракообразные неживые; рыба консервированная; рыба неживая; рыба соленая; ряженка [молоко топленное молочнокислого брожения]; салаты овощные; салаты фруктовые; сало; сардины неживые; свинина; сельдь неживая; семена обработанные*; семена подсолнечника обработанные; сливки [молочный продукт]; сливки взбитые; сливки растительные; смеси жировые для бутербродов; сметана [сквашенные сливки]; сок лимонный для кулинарных целей; сок томатный для приготовления пищи; соки овощные для приготовления пищи; солонина; сосиски; сосиски в сухарях; сосиски в тесте на палочках; сосиски для хот-догов; составы для приготовления бульонов; составы для приготовления супов; спреды на основе орехов; субпродукты; супы; супы овощные; сыворотка молочная; сыры; тахини [паста из семян кунжута]; творог соевый; трепанги неживые; трюфели консервированные; тунец неживой; устрицы неживые; фалафель; ферменты молочные для кулинарных целей; ферменты сычужные; филе рыб; финики; фрукты глазированные; фрукты замороженные; фрукты консервированные; фрукты, консервированные в спирте; фрукты, подвергнутые тепловой обработке; фундук обработанный; хлопья картофельные; хумус [паста из турецкого гороха]; цедра фруктовая; чеснок консервированный; чечевица консервированная; чипсы картофельные; чипсы картофельные низкокалорийные; чипсы фруктовые; эгг-ног безалкогольный; экстракты водорослей пищевые; экстракты мясные; эскамолес [съедобные личинки муравьев]; ягоды консервированные; яйца улитки; яйца; якитори".

Оспариваемое решение Роспатента мотивировано несоответствием регистрации заявленного обозначения требованиям подпункта 3 пункта 1 и подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Проверяя указанное решение административного органа исходя из предмета и основания заявленных требований, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе, указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта. Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

На основании пункта 34 Правил ТЗ к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ и пунктом 35 Правил ТЗ указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1.1 статьи 1483 ГК РФ.

Оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится исходя из восприятия этого обозначения обычными потребителями - адресатами товаров, для индивидуализации которых испрашивается правовая охрана обозначения, в отношении конкретных товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2019 N 300-ЭС19-12932).

В названном определении высшей судебной инстанции также указано, что оценка иностранных обозначений товаров осуществляется с учетом их восприятия в качестве названия определенного товара российским потребителем.

Таким образом, оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится:

исходя из восприятия этого обозначения российскими потребителями в отношении конкретных товаров, для которых предоставлена или испрашивается охрана, а не товаров, однородных им, или любых товаров;

в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение заявлено на государственную регистрацию (зарегистрировано).

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.12.2014 по делу N СИП-572/2014 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2015 N 300-ЭС15-1994 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано) и от 23.07.2015 по делу N СИП-35/2015.

Необходимость учета восприятия обозначения (имеющихся или вероятных ассоциативных связей, возникающих в связи со спорным обозначением) именно обычным российским потребителем не означает, что допускается государственная регистрация иностранных общепринятых наименований товара.

Иностранным общепринятым наименованиям товара не предоставляется правовая охрана на территории Российской Федерации, если они могут восприниматься российскими потребителями конкретных товаров в качестве правдоподобного указания на вид товара, например, с учетом их известности российским потребителям в качестве наименования товара или сходства с российскими наименованиями товара.

Одновременно следует принимать во внимание то, что не допускается государственная регистрация не только обозначений, представляющих собой общепринятое наименование в целом товара, для индивидуализации которого испрашивается правовая охрана, но и обозначений, являющихся наименованием отдельных разновидностей таких товаров, охватываемых общим видом товара.

Следует, однако, различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана.

Как отмечает сам Роспатент в Рекомендациях по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации N 39), если в процессе экспертизы возникает вопрос, является ли элемент описательным, целесообразно исходить из следующего.

В случае если для формулирования описательной характеристики товара или характеристики сведений об изготовителе нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным. Подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы:

1) понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания, 2) воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе?

Для установления того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, в частности техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, из сети Интернет (пункт 2.2 Рекомендаций N 39).

Элементу, который исходя из вышеизложенного может быть отнесен к описательным, может быть предоставлена правовая охрана, если представленные заявителем материалы подтверждают то, что заявленный описательный элемент воспринимался потребителем как обозначение товаров производителя до даты подачи заявки. В качестве такого подтверждения могут быть представлены сведения, указанные в пункте 2.1. Рекомендаций, а именно подтверждающие то, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его использования до даты подачи заявки.

Одно и то же обозначение способно в глазах потребителей вызывать различные ассоциации в отношении разных товаров. Так, в пункте 3 Рекомендаций N 39 отмечено, что одно и то же обозначение может в отношении одних товаров быть признано описательным, в отношении других - ложным, в отношении третьих - фантазийным.

Аналогичный подход приведен в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 02.12.2019 по делу N СИП-340/2018.

Кроме того, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определении от 31.10.2019 по делу N 300-ЭС19-12932 (N СИП-691/2018) обратила внимание на то, что согласно общероссийской торговой классификации вид товара - совокупность товаров определенной группы, объединенных общим названием и обозначением (пункт 156 ГОСТ Р 51303-2013 "Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 28.08.2013 N 582-ст, в редакции от 29.03.2016).

Вид товара имеет общее назначение с более крупными структурными единицами (группа, класс), отличаясь от них индивидуальным назначением и идентификационными признаками; вид товара - это главные свойства или характеристики, по которым узнается товар.

Определяется вид товара, в том числе в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008), утвержденным приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 N 14-ст.

Вид товара может быть разделен на разновидности в зависимости от используемой классификации. Разновидности товаров представляют собой еще более узкое деление, указывающее на ряд частных признаков, характеристик отдельных видов товаров (пункт 175 ГОСТ Р 51303-2013).

Обозначения, представляющие собой разновидности товара, также могут быть характеризующими товары, если установлены соответствующие ассоциативные связи, возникающие у потребителей.

Вывод о возможности восприятия заявленного на регистрацию в качестве товарного знака обозначения как указания на вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта может оказаться достаточным для принятия решения об отказе в его регистрации в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Следовательно, заявленному обозначению, характеризующему товар, не может быть предоставлена правовая охрана, а заявителю - исключительное право на его использование, так как у любого лица может возникнуть необходимость использовать в гражданском обороте соответствующее обозначение, которое характеризует определенный товар.

Из оспариваемого решения Роспатента следует, что вывод о несоответствии государственной регистрации спорного товарного знака приведенной норме закона обусловлен тем, что словесный элемент "ЛОКО МОКО" заявленного обозначения известен как блюдо гавайской кухни, сведения о котором размещены в сети Интернет по состоянию до даты приоритета заявленного обозначения (https://yandex.ru/collections/card/57fe8cl363f6ba03c8363444/ (05.08.2017); http://www.vinegrette.ru/2016/09/02/the-loco-moco-hawaii/ (02.09.2016); http://useful-food.ru/loko-moko/ (15.05.2015); https://eda.yandex/restaurant/Ukubar).

Довод заявителя о том, что вышеназванные ссылки из сети Интернет представляют собой онлайн-энциклопедии, в связи с чем носят образовательно-просветительский характер и предназначены для узкой аудитории отклоняется судом. Так, согласно пункту 2.2 Рекомендаций N 39 для установления того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, в частности техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, сети Интернет.

Согласно имеющимся в материалах дела справочным материалам в большинстве случаев блюдо "ЛОКО МОКО" состоит из горки белого риса, накрытой мясной котлетой, которая, в свою очередь, накрыта жареным яйцом (яичницей-глазуньей), политых темным мясным сладко-кислым соусом. Кроме того, различные варианты могут включать в себя бекон, ветчину, португальскую колбасу, курятину, креветки, устрицы и любые другие мясные продукты. Встречаются также рецепты с рыбой, морепродуктами и другими видами мяса. (https://ru.wikibooks.org/wiki/ (Рецепт Локо Моко); https://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1385844 (Локо Моко); https://www.litmir.me/br/?b=575059&p=2 (Бондаренко Надежда. Кулинарная энциклопедия. Том 18. Л-М (Логанова ягода - Малосольные огурцы). АО "Издательский дом "Комсомольская правда", 2016 г. ЛитМир - Электронная Библиотека); https://ru.wikipedia.org/wiki/ЛОKO-MOKO (Наталья Шинкарева, Надежда Бондаренко. Локо мокко // Кулинарная энциклопедия / Ольга Ивенская. - Litres, 2017 г.); https://www.kommersant.ru/doc/1204748 (Коммерсантъ. "Quality". Приложение N 6 от 17.07.2009, стр. 23; http://www.vinegrette.ru/201б/09/02/the-loco-moco-hawaii/).

Информация о блюде "ЛОКО МОКО" представлена в различных средствах массовой информации, в электронных кулинарных изданиях, кулинарных форумах, в том числе до даты подачи заявки, и известна российскому потребителю.

Также следует обратить внимание на то, что в настоящее время блюда различных кухонь мира (японская, китайская, гавайская и т.д.) особенно популярны в Российской Федерации и широко предлагаются в различных предприятиях общественного питания, кафе и ресторанах.

Таким образом, семантика словесного элемента "ЛОКО МОКО" для потребителя очевидна ввиду заложенного в него смысла.

При этом часть заявленных товаров 29 класса МКТУ, содержащихся в перечне заявки N 2017750891, могут быть использованы в приготовлении кулинарного блюда "ЛОКО МОКО", например: мясные продукты ("бульоны, свинина, дичь, концентраты бульонные, желе мясное, консервы мясные, мясо, мясо консервированное, мясо лиофилизированное, экстракты мясные, птица домашняя неживая, ветчина, изделия колбасные, колбаса кровяная"), яйца и яйцепродукты ("яйца, белок яичный, желток яичный"), "креветки неживые; креветки пильчатые неживые; моллюски неживые; устрицы неживые" и другие морепродукты, "жиры пищевые" и т.д.

В оспариваемом решении также отмечено, что графическая проработка и цветовое исполнение словесного элемента "ЛОКО МОКО" не приводит к утрате его словесного характера и иному смысловому значению.

Вопреки доводам компании не усматривается оснований констатировать, что для написания неохраняемого словесного элемента применена столь оригинальная графика, которая позволяет, несмотря на крупный размер этого элемента и его центральное расположение в обозначении, предоставить заявленному обозначению правовую охрану в качестве товарного знака, включив словесное обозначение в товарный знак как неохраняемый элемент (п. 2.11.2.3 Рекомендаций N 39).

Изложенное позволяет суду с учетом вышеприведенных норм и разъяснений признать правомерным вывод Роспатента о том, что заявленное обозначение без домысливания прямо, а не через ассоциации, в силу заложенного в него смысла указывает на свойства и назначение части заявленных товаров 29 класса МКТУ, которые могут быть использованы в приготовлении кулинарного блюда "ЛОКО МОКО", в связи с чем обозначение по заявке N 2017750891 не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Вместе с тем, согласно подпункту 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ положение пункта 1 названной статьи не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

В соответствии с пунктом 35 Правил ТЗ для доказательства приобретения обозначением различительной способности могут быть представлены содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением и иные сведения.

В отношении документов, представленных для доказательства приобретения обозначением различительной способности, проводится проверка, в рамках которой учитывается вся совокупность фактических сведений, содержащихся в соответствующих документах.

Документы, представленные заявителем для доказательства приобретения обозначением различительной способности, учитываются при принятии решения о государственной регистрации товарного знака в том случае, если они подтверждают, что заявленное обозначение до даты подачи заявки воспринималось потребителем как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров определенного изготовителя.

Согласно подходу, изложенному в пункте 2.1 Рекомендаций N 39, если заявленному обозначению не свойственна различительная способность, ему может быть предоставлена правовая охрана при условии, если представленные заявителем материалы будут подтверждать то, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его использования до даты подачи заявки.

Такие материалы могут быть представлены заявителем в качестве доводов для преодоления мотивов отказа в регистрации заявленного обозначения в связи с отсутствием различительной способности, приведенных в запросе экспертизы.

При оценке наличия приобретенной различительной способности заявленного обозначения во внимание могут быть приняты в целом или в части следующие сведения, подтверждающие то, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его использования до даты подачи заявки: объемы производств и продаж товаров, маркированных заявленным обозначением; территории реализации товаров, маркированных заявленным обозначением; длительность использования заявленного обозначения для маркировки товаров (услуг), указанных в заявке; объемы затрат на рекламу товаров (услуг), маркированных заявленным обозначением; сведения о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и производителе маркированных им товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, маркированных заявленным обозначением; сведения об экспонировании на выставках в Российской Федерации и за ее пределами товаров, маркированных заявленным обозначением, а также иные сведения.

В обоснование приобретения заявленным обозначением различительной способности в поданном в Роспатент ответе на уведомление о результатах проверки заявленного обозначения (пункт 3; т. 1 л.д. 82-85) компания указала на ряд обстоятельств, в частности на то, что использует обозначение "ЛОКО МОКО" на территории Таможенного союза с 2013 года, и представила документы в обоснование своей позиции (приложения 8-57; т. 2 - т. 4 л.д. 106).

Однако, в заключении по результатам экспертизы, являющемся приложением к решению от 28.01.2019 об отказе в государственной регистрации обозначения по заявке N 2017750891 в качестве товарного знака, отмечено, что представленные компанией документы не являются достаточными, т.к. отсутствует информация о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе маркированных им товаров, включая результаты социологических опросов.

В частности, из представленных документов не следует, что на дату приоритета данное обозначение воспринималось средним российским потребителем в качестве средства индивидуализации товаров заявителя.

Представленные заявителем в Роспатент договоры (договор поставки продукции от 01.02.2016 N 35-16-0097, договор поставки продукции от 01.02.2016 N 35-16-0044, договор поставки продукции от 19.02.2016 N 35-16-0009, договор поставки продукции от 01.02.2016 N 35-16-0091, договор поставки продукции от 17.02.2016 N 35-16-0054, договор поставки продукции от 25.02.2016 N 35-16-0051, договор поставки продукции от 27.10.2016 N 02-16-1499) заключены от имени ТОО "Компания ФудМастер-Трэйд". При этом из текстов указанных договоров не следует, что стороны договариваются о поставке продукции, маркируемой спорным обозначением.

Кроме того, данные договоры и представленные в подтверждение их исполнения документы не свидетельствуют о фактическом введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции заявителя, маркированной заявленным обозначением, и доведении данной продукции до российского потребителя.

В отношении довода заявителя о том, что информация о продукции заявителя, маркированной обозначением "ЛОКО МОКО", была размещена на сайте http://www.loko-moko.kz/, необходимо отметить следующее.

Согласно сведениям официального центра доменов (www.nic.ru) сайт http://www.loko-moko.kz/ зарегистрирован на имя ТОО "Компания ФудМастер-Трэйд", а не заявителя.

Таким образом, Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что документы, представленные заявителем в ответ на уведомление о результатах проверки заявленного обозначения требованиям законодательства, не свидетельствовали о приобретении различительной способности заявленным обозначением.

Судебная коллегия также принимает во внимание, что в возражении от 19.04.2019 заявитель не приводил доводов о наличии у заявленного обозначения приобретенной различительной способности в отношении спорных товаров 29 класса МКТУ, в связи с чем данный вопрос не являлся предметом рассмотрения в палате по патентным спорам Роспатента.

Кроме того, ссылаясь на приобретенную различительную способность заявленного обозначения, компания фактически соглашается с выводом Роспатента об отсутствии у него различительной способности в отношении части товаров 29 класса МКТУ, содержащихся в перечне заявки.

Проверяя выводы Роспатента о несоответствии обозначения по заявке N 2017750891 положениям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

Оценка обозначения на соответствие требованиям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ также производится исходя из восприятия этого обозначения рядовыми, средними потребителями - адресатами товаров, для индивидуализации которых испрашивается правовая охрана обозначения, в отношении конкретных товаров. При этом данной нормой охватываются лишь обозначения, которые ложно указывают на свойства того товара, в отношении которого испрашивается правовая охрана. Обозначения, указывающие на не присущее товару свойство, которое рядовым, средним потребителем не может быть воспринято как правдоподобное, ложными в смысле подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не являются.

Аналогичный подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2016 по делу N СИП-282/2015, от 16.07.2018 по делу N СИП-746/2017 и от 16.07.2018 по делу N СИП-747/2017, от 27.12.2019 по делу N СИП-516/2019.

Согласно пункту 37 Правил ТЗ при рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара либо его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

Исходя из того, что заявленное обозначение характеризует часть товаров 29 класса МКТУ, Роспатент установил, что в отношении другой части товаров 29 класса МКТУ, не имеющих отношения к приготовлению кулинарного блюда "ЛОКО МОКО", например "гнезда птичьи съедобные; закуски легкие на основе фруктов; куколки бабочек шелкопряда, употребляемые в пищу; хумус [паста из турецкого гороха]; чипсы картофельные; спреды на основе орехов; грибы консервированные; бобы соевые консервированные для употребления в пищу; кумыс [напиток молочный]; кефир [напиток молочный]; кукуруза сахарная, обработанная; мармелад, за исключением кондитерских изделий; молоко сгущенное; мякоть фруктовая; насекомые съедобные неживые; орехи засахаренные; пыльца растений, приготовленная для пищи; финики; фрукты глазированные; фрукты замороженные; фрукты консервированные, фрукты, консервированные в спирте; фундук обработанный; чипсы картофельные низкокалорийные; чипсы фруктовые; ягоды консервированные; капуста квашеная, икра баклажанная; икра кабачковая; изюм; кимчи [блюдо из ферментированных овощей]; клецки картофельные; компоты (десерт из вареных фруктов)", "молочные продукты" и т.д., а также "якитори; пулькоги [корейское мясное блюдо]" заявленное обозначение способно ввести потребителя в заблуждение относительно вида товара.

Учитывая изложенное, административный орган пришел к верному выводу о том, что заявленное обозначение не соответствует требованиям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Оспаривая выводы Роспатента о несоответствии регистрации обозначения по заявке N 2017750891 требованиям законодательства, компания приводит довод о том, что заявленное обозначение не вызывает конкретных ассоциаций с чем-либо, в связи с чем не характеризует содержащиеся в перечне товары 29 класса МКТУ и не вводит потребителя в заблуждение. Изложенное, по мнению заявителя, подтверждается результатами социологического опроса ВЦИОМ "Ассоциативные связи россиян с обозначением "ЛОКО МОКО" за 2019 год (т. 4 л.д. 120-125).

По результатам оценки представленного социологического опроса судебная коллегия установила, что он был проведен в марте 2019 года, а значит, относится к периоду после даты приоритета обозначения по заявке N 2017750891 (30.11.2017). При этом опрос не содержит ретроспективных вопросов, в связи с чем его результаты не подтверждают, что на исследуемую дату заявленное обозначение воспринималось средним российским потребителем как фантазийное.

Учитывая изложенное, приведенный довод заявителя подлежит отклонению.

Ссылки заявителя на другие дела, в которых в судебном порядке проверялись решения административного органа о регистрации иных обозначений в качестве товарных знаков, не могут быть приняты во внимание судебной коллегией, поскольку согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2006 N 8215/06, каждый знак должен рассматриваться с учетом обстоятельств конкретного дела.

На основании изложенного судебная коллегия признает обоснованным вывод Роспатент о том, что регистрация заявленного обозначения в качестве товарного знака противоречит пунктам 1, 3 статьи 1483 ГК РФ.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение Роспатента от 09.08.2019 принято в соответствии с нормами законодательства, не нарушает права и законные интересы компании, а основания для признания его недействительным отсутствуют, в связи с чем в удовлетворении требований заявителя следует отказать.

Судебные расходы по делу в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

На основании статей 13, 1248, 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации и руководствуясь статьями 65, 71, 75, 110, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Васильева

Судьи

Р.В. Силаев

А.А. Снегур