Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июнь 2020 г.)

1. В случае если заказчик отказывается от проведения закупки в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он должен представить комиссии ФАС России, доказательства наличия причинно-следственной связи между отменой закупки и действием обстоятельства непреодолимой силы.

В ФАС России поступила на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по разработке рабочей проектно-сметной документации, выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение 5-этажного здания конструкторского и производственного комплекса ПАО" (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе принять решение об отказе от проведения закупки только до окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 1 письма Министерства финансов Российской Федерации от 19.03.2020 N 24-06-06/21324 распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимо силы.

При этом согласно подпункту 3 пункта 5 письма Министерства финансов Российской Федерации от 27.03.2020 N 24-06-08/24649 заказчик вправе отменить конкурентную закупку на основании части 7 статьи 3.2 Закона о закупках при возникновении необходимости, обусловленной обстоятельствами непреодолимой силы, поскольку распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, является обстоятельством непреодолимой силы.

Пунктом 4.17 Документации установлено, что решение об отмене закупки может быть принято после наступления времени и даты окончания срока подачи заявок и до заключения договора при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, уведомлением от 10.04.2020 б/н Заказчик отказался от дальнейшего проведения Конкурса.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что указанное решение об отказе Заказчика от дальнейшего проведения Конкурса обусловлено изменением финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке, ввиду распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, являющейся обстоятельством непреодолимой силы.

Вместе с тем, Заказчиком на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих, что возникновение обстоятельств непреодолимой силы, связанных с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, повлияло на целесообразность закупки, а также не представлено доказательств, подтверждающих причинно-следственную связь между указанными обстоятельствами непреодолимой силы с невозможностью дальнейшего проведения Конкурса, в связи с чем Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о том, что указанные обстоятельства являются обстоятельствами непреодолимый силы, не позволяющими Заказчику осуществить дальнейшее проведения Конкурса.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России, выдала заказчику предписание об отмене решения заказчика об отказе от проведения закупки и продолжении закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках.

(см. решение Комиссии ФАС России от 23.04.2020 по делу N 223ФЗ-290/20)

2. Документация должна содержать инструкцию по заполнению заявки.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений на право заключения договора на закупку услуг по поставке готовых альтернативных чехлов (без давальческого сырья) пассажирских кресел в рамках проекта импортозамещения (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип установлен пунктом 1.8.2 Положения о закупках.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора

Согласно протоколу рассмотрения заявок Заявителю отказано в допуске к участию в Запросе предложений, ввиду несоответствия по пункту 10.4 Документации о закупке "несоответствие заявки участника требованиям к заявкам, установленным документацией о закупке", поскольку не предоставлена информация в таблице по сроку изготовления чехлов, а именно не заполнена правая колонка и не предоставлена информация в Документации согласно разделу XVI таблицы 55 приложения 3 Документации.

В соответствии с пунктом 10.4 Документации коммерческое предложение участника закупки готовится в соответствии с техническим заданием Документации.

При этом в разделе XVI приложения N 3 (техническое задание) Документации установлена таблица N 55 /таблица стоимости продукции, согласно которой участники представляют коммерческое предложение по каждой позиции технического задания Документации.

Вместе с тем, согласно критерию оценки заявок участников Запроса предложений для критерия "срок изготовления чехлов" участнику необходимо указать в таблице N 55 Документации в разделе "срок изготовления комплекта чехла" соответствующий срок в календарных днях для присвоения заявке участника закупки баллов по указанному критерию оценки и сопоставления заявок участников Запроса предложений.

При этом указанным критерием оценки заявок участников закупки, а также пунктом 4.2 проекта договора Документации установлено, что максимальный срок изготовления одного изделия составляет не более 14 (четырнадцати) календарных дней.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что Заявителем в составе заявки представлена таблица N 55 Документации, не соответствующая требованиям Документации, поскольку Заявителем не указан срок изготовления комплекта чехлов.

Вместе с тем, Комиссией ФАС России установлено, что указанный раздел таблицы N 55 Документации заполняется участниками закупки с целью присвоения баллов заявке участника по соответствующему критерию оценки заявок и не является критерием допуска участника закупки к участию в Запросе предложений, в связи с чем при отсутствии указания срока изготовления чехлов в таблице N 55 Документации участнику должно быть присвоено 0 баллов по критерию оценки заявок участников Запроса предложений "срок изготовления чехлов".

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что Заявителем в составе заявки согласно требованиям Документации выражено согласие на поставку товара по предмет закупки в соответствии с требованиями технического задания, а также проекта договора Документации которым установлен максимальный срок изготовления чехлов.

Таким образом, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя по указанным основаниям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России выдала предписание об отмене протоколов, составленных в ходе закупки и пересмотре заявок.

(см. решение Комиссии ФАС России от 20.04.2020 по делу N 223ФЗ-284/20)

3. Заказчик не вправе отказаться от закупки после окончания срока подачи заявок. В ФАС России поступила на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной на право заключения договора на поставку вычислительной техники (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе принять решение об отказе от проведения закупки только до окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Аналогичное положение предусмотрено Положением о закупке.

В соответствии с пунктом 1 письма Министерства финансов Российской Федерации от 19.03.2020 N 24-06-06/21324 распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимо силы.

При этом согласно подпункту 3 пункта 5 письма Министерства финансов Российской Федерации от 27.03.2020 N 24-06-08/24649 заказчик вправе отменить конкурентную закупку на основании части 7 статьи 3.2 Закона о закупках при возникновении необходимости, обусловленной обстоятельствами непреодолимой силы, поскольку распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, является обстоятельством непреодолимой силы.

Пунктом 3.5.9 Документации установлено, что Заказчик вправе отменить аукцион по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. По истечении срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить аукцион только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. При этом установлено, что решение об отмене аукциона размещается на сайтах в день принятия этого решения.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, уведомлением от 03.04.2020 б/н Заказчик отказался от дальнейшего проведения Аукциона.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 27.03.2020 на участие в Аукционе подано 5 заявок, признанные соответствующими требованиям Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что указанное решение об отказе Заказчика от дальнейшего проведения Аукциона обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, поскольку распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-NCOV, является обстоятельством непреодолимой силы, в связи с чем на основании пункта 3.5.9 Документации Заказчиком принято решение об отказе от проведения Аукциона.

Вместе с тем, Заказчиком на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих причинно-следственную связь между распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019- NCOV, с невозможностью дальнейшего проведения Аукциона, в связи с чем Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о том, что указанные обстоятельства непреодолимой силы являются основанием для принятия Заказчиком решения об отмене Аукциона.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают требования части 5 статьи 3.2 Закона о закупках и не соответствуют требованиям Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России, выдала заказчику предписание об отмене решения заказчика об отказе от проведения закупки и продолжении закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках.

(см. решение Комиссии ФАС России от 15.04.2020 по делу N 223ФЗ-273/20)

4. Заказчик не должен устанавливать в закупочной документации условия, зависящие от волеизъявления третьих лиц и влияющие на возможность подачи заявки.

В ФАС России поступила жалоба на действия заказчика ООО (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку спирта этилового ректификованного из пищевого сырья "Люкс" (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках заказчики при осуществлении закупочной деятельности руководствуются, в том числе, собственным положением о закупках, где заказчики предусматривают порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки в соответствии со статьей 3.6 Закона о закупках.

При этом пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип установлен пунктом 1.8.2 Положения о закупках.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе, извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке.

Согласно пункту 2.3 проекта договора Документации (далее - Договор) "доставка продукции осуществляется силами и за счет покупателя, путем заключения покупателем с третьим лицом (перевозчиком/экспедитором) договора перевозки этилового спирта специализированным транспортом (автомобильными и/или железнодорожным подвижным составом). Поставщик обязуется осуществить поиск и обеспечить заключение договора перевозки этилового спирта между покупателем и перевозчиком/экспедитора, с ценой доставки спирта от поставщика на спиртохранилище покупателя не превышающей 5 (пяти) рублей за 1 дал (декалитр) перевозимого этилового спирта, включая НДС 20%. В случае нарушения указанного условия, покупатель вправе в одностороннем порядке расторгнуть с поставщиком заключенный по итогам электронной закупки договор поставки спирта".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил документы и пояснил, что Заказчиком в Договоре установлены неправомерные условия исполнения Договора, поскольку указанные условия пункта 2.3 Договора зависят от волеизъявления третьих лиц, при этом указанные условия пункта 2.3 Договора направлены на оказание услуг по отдельному договору перевозки товара по предмету закупки.

Представитель Заказчика представил материалы, Документацию и пояснил, что включение в Договор условия об обеспечении исполнителем заключения договора перевозки этилового спирта между Заказчиком и перевозчиком/экспедитором с ценой доставки спирта от исполнителя по Договору поставки на спиртохранилище Заказчика не превышающей 5 (пяти) рублей за 1 дал (декалитр) перевозимого этилового спирта, включая НДС 20%, установлено в целях экономически эффективного расходования денежных средств и направлено на сокращение издержек заказчика, поскольку доставка этилового спирта является основным критерием ценообразования спирта для производителя алкогольной продукции, а также влияет на стоимость конечного продукта и его конкурентоспособность на рынке соответствующих товаров.

Вместе с тем, рассмотрев представленные материалы, Комиссией ФАС России установлено, что пунктом 2.3 Договора установлены условия, зависящие от волеизъявления третьих лиц, поскольку договор перевозки товара по предмету закупки будет заключен Заказчиком с третьим лицом.

Кроме того, необеспечение исполнителем по Договору возможности заключения договора перевозки с третьим лицом на указанных условиях не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств исполнителем по Договору поставки товара по предмету закупки.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, заказчику было выдано предписание об отмене протоколов закупки и пересмотре заявок участников закупки с учетом выявленных нарушений.

(см. решение Комиссии ФАС России от 23.04.2020 по делу N 223ФЗ-293/20)

5. Представление победителем закупки банковской гарантии, не соответствующей требованиям закупочной документации, является основанием для признания участника закупки уклонившимся от подписания договора.

В ФАС России на действия (бездействие) заказчика АО при проведении аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по узловым маршрутам, включая осуществление погрузо-разгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,

Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принципы установлены в пункте "б" статьи 1.2 Положения о закупках.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 5.4.5 Положения о закупках банковская гарантия должна содержать, в том числе условие об отсутствии необходимости со стороны Заказчика приложения к требованию об уплате оригинала банковской гарантии, а также документов, подтверждающих неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по договору. При этом при предъявлении требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии Заказчик обязан представить обоснование данного требования с приведением соответствующих расчетов. Аналогичное положение установлено в пункте 9.4.6 Документации.

В соответствии с протоколом признания участника закупки уклонившимся от заключения договора проведения Аукциона от 02.04.2020 б/н (далее - Протокол) Заявитель признан уклонившимся от заключения договора по Лоту N 28 на основании статьи 9.4 Положения о закупках, в связи с тем, что банковская гарантия, представленная в качестве обеспечения исполнения договора не соответствует пункту 5.4.5 Положения о закупках, а именно, содержит условие, что к требованию об уплате денежной суммы и (или) ее части по гарантии должны быть приложены документы, подтверждающие факт неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по договору, а именно:

- претензия, адресованная бенефициаром принципалу, содержащая требование бенефициара к принципалу об исполнении обеспечиваемого гарантией обязательства и срок для исполнения такого требования принципалом. Указанный документ должен быть представлен в форме заверенной уполномоченным лицом бенефициара копии либо оригинале;

- документы, подтверждающие получение принципалом вышеуказанной претензии бенефициара.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика сообщил, что Заявителем представлена банковская гарантия от 27.01.2020 N 9991-4R1/253905 (далее - Банковская гарантия), несоответствующая Положению о закупках, поскольку содержит условия не предусмотренные Положением о закупке.

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что Банковская гарантия не содержит условия по пункту 5.4.5 Положения о закупках, а именно условия об отсутствии необходимости со стороны Заказчика приложения к требованию об уплате оригинала банковской гарантии, а также документов, подтверждающих неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, признавшего Заявителя уклонившимся от заключения договора, не противоречат Положению о закупке и Закону о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России не выдала заказчику предписание.

(см. решение Комиссии ФАС России от 09.04.2020 по делу N 223ФЗ-259/20)