Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11 июня 2020 г. N С01-935/2018 по делу N А35-5996/2017 Оставив без изменения вынесенные ранее судебные акты о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, суд исходил из отсутствия сходства сравниваемых упаковок товаров до степени смешения, а также недоказанности антимонопольным органом направленности действий заявителя на получение преимуществ в предпринимательской деятельности

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11 июня 2020 г. N С01-935/2018 по делу N А35-5996/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Сидорской Ю.М.,

судей Данилова Г.Ю., Четвертаковой Е.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (ул. Марата, д. 9, г. Курск, 305000, ОГРН 1024600964123) и общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" (Колокольников пер., д. 11, Москва, 107045, ОГРН 5089848038136) на решение Арбитражного суда Курской области от 13.11.2019 по делу N А35-5996/2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2020 по тому же делу

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" (ул. Магистральная, д. 2В, оф. 1А, г. Курск, 305025, ОГРН 1074632020341) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о признании общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" нарушившим положения статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" и индивидуальный предприниматель Тутов Александр Алексеевич (г. Курск, ОГРНИП 314463216900032).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" - Залогин Н.Н. (по доверенности от 06.09.2018);

от общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" - Малахов Б.А., Айрапетов Н.А. (по доверенности от 27.08.2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" (далее - общество "Импорттрейд") обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о признании общества "Импорттрейд" нарушившим положения статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" (далее - общество "Хенкель Рус") и индивидуальный предприниматель Тутов Александр Алексеевич (далее - предприниматель).

Решением Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 решение и предписание антимонопольного органа от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 о признании общества "Импорттрейд" нарушившим положения статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции признаны недействительными.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2018 решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции указал, что судами нижестоящих инстанций не дана оценка доводам относительно нарушения обществом "Импорттрейд" статьи 14.5 Закона о защите конкуренции. Суды не исследовали доказательства, представленные обществом "Хенкель Рус", не установили факты принадлежности обществу "Хенкель Рус" исключительных прав на произведения дизайна - упаковки клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент"; в обжалуемых судебных актах отсутствует анализ обстоятельств, связанных с наличием между обществами "Хенкель Рус" и "Импорттрейд" конкурентных отношений.

Судом кассационной инстанции отмечено, что судами первой и апелляционной инстанций не обеспечена полнота исследования всех представленных в материалы дела доказательств, нарушены принципы оценки доказательств, не дана надлежащая правовая оценка этим доказательствам. Содержащиеся в обжалуемых решении и постановлении выводы об отсутствии в рассматриваемом случае угрозы смешения в сознании потребителей товаров (клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", с одной стороны, и клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", с другой стороны), реализуемых обществами "Хенкель Рус" и "Импорттрейд", и об отсутствии в связи с этим события вменяемого антимонопольным органом нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не признаны судом кассационной инстанции в достаточной степени обоснованными; суды первой и апелляционной инстанции фактически не провели оценку сравниваемых этикеток упаковок товаров, вводимых в гражданский оборот обществами "Хенкель Рус" и "Импорттрейд", на предмет установления факта переработки произведений. Кроме того, суд кассационной инстанции счел основанным на неправильном применении норм материального права выводы судов первой и апелляционной инстанций о необходимости доказывания обществом "Хенкель Рус" обстоятельств, связанных с фактическим перераспределением спроса, несением убытков в виде упущенной выгоды, снижением количества проданного товара, вследствие действий общества "Импорттрейд" по реализации товаров - клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Курской области от 13.11.2020 заявленные общества "Импорттрейд" требования удовлетворены. Признаны недействительными решение и предписание антимонопольного органа от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационных жалобах, поданных в Суд по интеллектуальным правам, антимонопольный орган и общество "Хенкель Рус", ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просят отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции. Антимонопольный орган просит принять новое решение об отказе в удовлетворении требований. Общество "Хенкель Рус" просит направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

Антимонопольный орган указывает на противоречие материалам дела вывода судов об отсутствии документальных доказательств факта приобщения каких-либо предметов к материалам административного дела в качестве вещественных доказательств, а также надлежащего оформления таких действий; ни Закон о защите конкуренции, ни приказ ФАС России от 22.12.2006 N 337 не предусматривают принятия антимонопольным органом процессуального документа о приобщении к материалам дела вещественных доказательств. Данные предметы поступили в антимонопольный орган вместе с заявлением общества "Хенкель Рус" о нарушении антимонопольного законодательства, указаны в перечне приложений к заявлению.

По мнению антимонопольного органа, судом сделан неправильный вывод об отсутствии в действиях заявителя признаков правонарушения, предусмотренных статьей 14.5 Закона о защите конкуренции, основанный на том, что этикетка является средством индивидуализации товара. Заявитель кассационной жалобы полагает, что этикетка является произведением дизайна, объектом авторского права. Дизайн упаковок клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", реализуемых обществом "Импорттрейд", является производным произведением, переработкой дизайна упаковок "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", производимых и реализуемых обществом "Хенкель Рус".

Антимонопольный орган отмечает, что судом дана неверная правовая оценка доказательств введения в оборот на территории Российской Федерации товаров с этикетками, сходными до степени смешения с дизайном упаковок общества "Хенкель Рус". Заявитель кассационной жалобы полагает, что судами первой и апелляционной инстанции неправильно определены пределы доказывания возможности причинения убытков конкуренту. Судами не приняты во внимание доказательства сходства упаковок товаров до степени смешения, необоснованно не принят в качестве доказательства аналитический отчет по итогам социологического опроса потребителей России, подготовленный кафедрой методологии социологических исследований социологического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова (далее - Аналитический отчет МГУ).

УФАС полагает, что суд апелляционной инстанции неверно применил положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденные приказом Федеральной антимонопольной службы России 28.04.2010 N 220; все этапы, предусмотренные Порядком для рассматриваемой категории дел, были выполнены антимонопольным органом. Суды первой и апелляционной инстанций необоснованно не приняли во внимание обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции.

Общество "Хенкель Рус" в кассационной жалобе указывает на то, что при новом рассмотрении дела суды не учли указания Суда по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции, не проанализировали факт переработки заявителем дизайна упаковки и имитации элементов внешнего вида упаковки товаров общества "Хенкель Рус". Судами первой и апелляционной инстанции было необоснованно проигнорировано вступившее в законную силу решение Ленинского районного суда города Курска от 22.08.2017 по делу N 12-600/26-2017.

По мнению общества "Хенкель Рус", аналитический отчет по вопросу имитации и заключение специалистов по вопросу переработки произведения дизайна являются надлежащими доказательствами по делу.

Общество "Хенкель Рус" ссылается на нарушение судами первой и апелляционной инстанции норм материального права, указывая на то, что дизайн упаковки является объектом авторского права, а не средством индивидуализации. Вывод судов о несоблюдении антимонопольным органом требований законодательства относительно анализа рынка не соответствует материалам дела.

В судебном заседании кассационной инстанции представители общества "Хенкель Рус" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель общества "ИМПОРТТРЕЙД" полагал кассационные жалобы необоснованными.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Судом по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество "Хенкель Рус" 17.08.2016 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о наличии в действиях общества "Импорттрейд" нарушения антимонопольного законодательства.

Решением УФАС от 02.02.2017 действия общества "Импорттрейд" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil" с использованием результатов интеллектуальной деятельности общества "Хенкель Рус" в форме переработки произведений дизайна - упаковок клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент" признаны нарушением статьи 14.5 Закона о защите конкуренции; действия общества "Импорттрейд" по введению в оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", упаковка которых сходна до степени смешения с упаковкой клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент" вследствие имитации внешнего вида упаковок указанных товаров, признаны нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения обществу "Импорттрейд" было выдано предписание от 02.02.2017 о прекращении действий, связанных с недобросовестной конкуренцией, в соответствии с которым указанному лицу необходимо устранить это нарушение путем прекращения введения в гражданский оборот товаров - клея "жидкие гвозди "Megasil" и герметика силиконового "Megasil".

Принимая указанные решение и предписание, антимонопольный орган установил, что общество "Хенкель Рус" осуществляет на территории Российской Федерации предпринимательскую деятельность по производству и реализации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент"; обществу "Хенкель Рус" принадлежат исключительные права на дизайн упаковок клея "жидкие гвозди "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", что подтверждается договором с дизайнером Громовым А.А. от 19.07.2004 N 19072004, актом сдачи-приемки выполненных работ от 22.09.2004, а также договором с обществом с ограниченной ответственностью "ГАБИ" от 09.01.2007 N 01, актом от 04.05.2007; общество "Импорттрейд" осуществляет деятельность по ввозу и реализации на территории Российской Федерации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil".

На основании представленных заявителем, обществом "Хенкель Рус", в материалы антимонопольного дела N 03-05/47-2016 документов, в том числе выводов, изложенных в аналитическом отчете МГУ и заключении от 11.07.2016 N 661/16, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что дизайн упаковок реализуемых обществом "Импорттрейд" товаров является переработкой дизайна упаковок товаров, реализуемых обществом "Хенкель Рус", в связи с чем признал доказанным наличие в действиях общества "Импорттрейд" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil" признаков нарушения норм статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Общество "Импорттрейд", полагая, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются недействительными, поскольку не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Курской области с настоящим заявлением. В обоснование заявления указано, что обществом "Хенкель Рус" не представлены надлежащие доказательства приобретения прав на дизайн упаковок клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент"; представленное заявителем заключение специалистов от 11.07.2016 N 661/16 не является надлежащим доказательством по делу, поскольку не является экспертным заключением. Общество "Импорттрейд" не нуждается в использовании изображений с товарными знаками или дизайном упаковок иных лиц, поскольку производимая им продукция позиционируется под самостоятельным брендом "Megasil".

При новом рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленное требование и признавая недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, исходили из следующего.

Антимонопольное дело рассмотрено Комиссией УФАС по Курской области в надлежащем составе и в пределах предоставленных Законом о защите конкуренции полномочий.

При этом судами первой и апелляционной инстанций установлены существенные нарушения предусмотренной законом процедуры принятия оспариваемого решения. Так, в оспариваемом решении указано на то, что антимонопольным органом сделаны выводы о нарушении обществом "Импорттрейд" антимонопольного законодательства на основании анализа, в том числе вещественных доказательств, при этом антимонопольным органом не представлено суду документальных доказательств факта приобщения каких-либо предметов к материалам антимонопольного дела в качестве вещественных доказательств, а также надлежащего оформления таких действий; ни один документ антимонопольного дела N 03-05/47-2016 не содержит описания конкретных предметов, указанных УФАС как вещественные доказательства, на анализе которых в числе прочего базируется оспариваемое решение (не указаны количество предметов, их форма и наименование, информационное содержание и цветовое исполнение нанесенных на них этикеток, другие отличительные особенности).

Согласно пункту 3.83 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, далее - административный регламент) оформление дела предусматривает, в том числе составление внутренней описи дела в соответствии с приложением N 9 к настоящему Регламенту. Вместе с тем в арбитражный суд антимонопольным органом не представлена внутренняя опись дела, содержащая указание на то, что в составе данного дела имеются вещественные доказательства. В нарушение части 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции в протоколе рассмотрения дела не отображено совершение комиссией УФАС действий по обозрению в ходе рассмотрения антимонопольного дела каких-либо предметов.

Выявленные нарушения процедуры рассмотрения антимонопольного дела квалифицированы судами первой и апелляционной инстанций как существенные, которые не позволяют сделать однозначный вывод о том, что именно те образцы продукции, которые представило общество "Хенкель Рус" при обращении в антимонопольный орган с заявлением от 17.08.2016 о признаках нарушения со стороны общества "Импорттрейд" статей 14.5 и 14.6 Закона о защите конкуренции, послужили основанием для выводов антимонопольного органа об обстоятельствах антимонопольного дела.

Судами первой и апелляционной инстанции указано на ошибочность выводов антимонопольного органа о том, что описанные в оспариваемом решении действия общества "Импорттрейд" могли вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента (общества "Хенкель Рус") с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Судами отмечено, что недобросовестная конкуренция подразумевает использование преимущественно нерыночных (неценовых), информационных способов воздействия на конкурента, его товары или результаты интеллектуальной деятельности, на что указывают примерные перечни актов недобросовестной конкуренции. Между тем оспариваемое решение антимонопольного органа не содержат документальных доказательств получения обществом "Импорттрейд" преимуществ, а также того, что его действия противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности (статья 10 ГК РФ), причинили или могут причинить убытки обществу "Хенкель Рус" либо нанесли или могут нанести вред деловой репутации последнего. Судами первой и апелляционной инстанции сделан вывод о том, что антимонопольным органом не доказан существенный признак недобросовестной конкуренции - направленность действий общества "Импорттрейд" на получение преимуществ на товарном рынке. Таким образом, суды пришли к выводу о том, что не доказано наличие всех элементов состава вменяемого заявителю правонарушения.

При толковании положений статьи 14.5 Закона о защите конкуренции суды первой и апелляционной инстанции отметили, что диспозицией указанной нормы не охватываются действия хозяйствующего субъекта по незаконному использованию средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту. Суды исходили из того, что этикетка и упаковка относятся к средствам индивидуализации товаров, работ, услуг и предприятий, поэтому их использование при совершении действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара не образует состав нарушения, предусмотренного статьей 14.5 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении заявления общества "Импорттрейд" судами первой и апелляционной инстанции принято во внимание, что названым обществом поставляется товар с разными упаковками, но с одним торговым обозначением "Megasil", в том числе: герметик силиконовый "Ремонт Нейтральный", герметик силиконовый "Ремонт Универсальный", герметик силиконовый "Ремонт Санитарный"; "жидкие гвозди" "Megasil Ремонт Экспресс декор", "Megasil Ремонт Универсальный", "Megasil Ремонт для зеркал", "Megasil Ремонт для панелей". В оспариваемом решении антимонопольного органа не указано точное название упаковки товаров "Megasil" и "Момент", которые были предметом исследования Комиссии, что дает возможность распространять оспариваемое решение на всю линейку клея "жидкие гвозди" и герметиков, в том числе не входивших в предмет исследования антимонопольного органа.

Судами первой и апелляционной инстанций принято во внимание, что в решении от 02.02.2017 по делу N 03-05/47-2016 антимонопольный орган указывает на то, что общество ООО "Хенкель Рус" более 10 лет производит и реализует клеевую продукцию под коммерческим обозначением "Момент" в упаковке определенного узнаваемого дизайна, и в силу этого приобрело деловую репутацию и известность среди потребителей Российской Федерации; обладает исключительными правами на дизайн упаковки клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент"; контракты с поставщиками клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового "Megasil", реализуемых в упаковке, дизайн которой сходен до степени смешения с дизайном упаковки клеевой продукции "Момент", были заключены обществом "Импорттрейд" в 2013 году, то есть на момент, когда продукция общества "Хенкель Рус" была уже узнаваема среди потребителей. При этом антимонопольным органом вопросы известности среди потребителей Российской Федерации общества "Импорттрейд" либо узнаваемости дизайна продукции данной организаций на указанном рынке при рассмотрении дела N 03-05/47-2016 не исследовались.

Проанализировав текст оспариваемых ненормативных актов и краткий отчет анализа состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации клеевой продукции для ремонтных и строительных целей, суды посчитали данный отчет недостаточно полным, отметив при этом следующее. Согласно тексту оспариваемого решения комиссия УФАС при рассмотрении антимонопольного дела действовала в соответствии с частью 1 пункта 1.3, частью 1 пункта 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220, далее - Порядок N 220). Между тем оспариваемое решение не содержит указаний на соблюдение антимонопольным органом в данном случае требований о реализации конкретных этапов анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Краткий отчет не содержит доказательств того, что антимонопольным органом исследовались за указанный период рынок упаковок клеев и герметиков, каталоги продукции; не проводился анализ объемов реализации продукции, анализ различительной способности упаковки, этикетки, изменения в среднемесячных объемах реализации указанной продукции общества "Хенкель Рус", тем самым не была установлена зависимость колебания объема продаж продукции общества "Хенкель Рус" от введения в гражданский оборот клея и герметиков, произведенных обществом "Импорттрейд".

Судами при рассмотрения дела по существу установлено отсутствие сходства упаковок продукции общества "Хенкель Рус" и общества "Импорттрейд" до степени смешения.

Доказательства, на основании которых антимонопольный орган мотивировал свое решение о нарушении обществом "Импорттрейд" антимонопольного законодательства (в частности, заключение от 11.07.2016 N 661/16, аналитический отчет МГУ), признаны судами первой и апелляционной инстанций недопустимыми.

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что выявленные ими нарушения, допущенные антимонопольным органом, являются существенными, не позволяющими объективно, всесторонне и полно рассмотреть антимонопольное дело N 03-05/47-2016, в связи с чем результаты рассмотрения такого дела - оспариваемые решение и предписание от 20.02.2016 - не могут быть признаны соответствующими требованиям закона.

Коллегия Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах антимонопольного органа и общества "Хенкель Рус" и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей лиц, участвовавших в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального права, соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемых решения и предписания, что лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 подлежит запрету всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией требуется установление следующих обстоятельств:

противоречие соответствующих действий законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота или требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

направленность действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

наличие конкурентных отношений между хозяйствующим субъектов, совершившим нарушение, и хозяйствующим субъектом, в отношении которого оно совершено;

возможность причинения убытков или вреда деловой репутации в результате нарушения.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества.

При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает, в том числе, возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Помимо указанных элементов состава недобросовестной конкуренции при рассмотрении дел о конкретных видах нарушений, предусмотренных главой 2.1 Закона о защите конкуренции, требуется установление дополнительных обстоятельств, связанных с составом конкретного вида недобросовестной конкуренции.

В соответствии со статьей 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Для целей применения статьи 14.5 Закона о защите конкуренции подлежит доказыванию: наличие у лица, обращающегося с заявлением в антимонопольный орган, исключительного права на результат интеллектуальной деятельности; наличие конкурентных отношений между правообладателем и потенциальным нарушителем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности; факт введения нарушителем в гражданский оборот товара, взаимозаменяемого с товаром правообладателя, с незаконным использованием принадлежащего правообладателю результата интеллектуальной деятельности; направленность действий нарушителя на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и способность причинить убытки/вред деловой репутации конкуренту-правообладателю.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Для привлечения субъекта предпринимательской деятельности к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо доказать, что нарушитель ввел в оборот товар, внешний вид которого для рядового покупателя сходен до степени смешения с товаром конкурента после того, как товар конкурента уже был на рынке и стал известен покупателям, что привело к недобросовестному перераспределению спроса.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (услуги) отождествляет его с другим товаром (услугой) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров (оказание услуг) одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара (лица, оказывающего услуги).

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (иметь возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

При этом установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Суд по интеллектуальным правам полагает, что судами первой и апелляционной инстанций правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

В ходе рассмотрения дела судами установлено отсутствие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о наличиях в действиях общества "Импорттрейд" признаков недобросовестных действий, противоречащих положениям статей 14.5, 14.6 Закона о защите конкуренции.

В частности, суды на основании представленных в материалы дела доказательств, установили, что используемые обществом "Импорттрейд" упаковки товаров не являются сходными до степени смешения с упаковками, используемыми обществом "Хенкель Рус".

Факт отсутствия сходства до степени смешения сравниваемых обозначений установлен судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела по существу заявленных требований на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Судами нижестоящих инстанций принято во внимание, что лицами, участвующими в деле, представлены доказательства в подтверждение факта наличия/отсутствия сходства сравниваемых обозначений.

Из материалов дела усматривается, что предметом сравнения являются упаковки следующих товаров: клея "жидкие гвозди" "Момент Монтаж" и герметика силиконового "Момент Гермент", с одной стороны, и клея "жидкие гвозди" "Ремонт экспресс-декор" 92 и герметика силиконового "Ремонт нейтральный" 63 "Megasil", с другой стороны. Именно фотографии упаковок данных товаров исследовались антимонопольным органом, а также специалистами при проведении внесудебных исследований.

Обществом "Хенкель Рус" в материалы административного дела представлены:

- заключение от 11.07.2016 N 661/16, согласно которому произведение графики и дизайна "Megasil Ремонт" (упаковка товара "жидкие гвозди") является производным произведением (переработкой) по отношению к произведению графики и дизайна "Момент Монтаж" (упаковка товара); произведение графики и дизайна "Megasil Ремонт" (упаковка товара герметик силиконовый) является производным произведением (переработкой) по отношению к произведению графики и дизайна "Момент Гермент" (упаковка товара);

- аналитический МГУ, согласно которому дизайн упаковки "жидкие гвозди", герметика силиконового Megasil сходен или скорее сходен с дизайном упаковки соответственно "жидкие гвозди", герметика силиконового "Момент", вводит значительное количество потребителей в заблуждение относительно их производителей, поскольку потребители считают, что товары "жидкие гвозди", герметик силиконовый в упаковке Megasil производятся той же самой или связанной с ней компанией, что и в упаковке "Момент".

Обществом "Импорттрейд" в подтверждение факта отсутствия сходства сравниваемых упаковок до степени смешения представлены:

- рецензия на аналитический отчет МГУ, подписанная доктором социологических наук, профессором кафедры государственного муниципального управления и права государственного автономного учреждения высшего образования "Курская академия государственной и муниципальной службы" (далее - рецензия), согласно которой рецензируемый аналитический отчет выполнен со значительными нарушениями в методологической части и содержательной интерпретации, что не позволяет признать выводы данного исследования основанием для признания сходства / тождества дизайна упаковки товаров "жидкие гвозди" "Момент", герметик силиконовый "Момент" и дизайна соответствующих товаров "Megasil";

- аналитический отчет по результатам социологического исследования по сравнительной оценке потребителями товаров торговой марки "Момент" и товаров торговой марки "Megasil", подготовленный государственным автономным учреждением высшего образования "Курская академия государственной и муниципальной службы", согласно которому внешнее оформление упаковок товаров группы "Момент", "Megasil", также как и товаров других производителей продукции подобного рода выполнено в принятом для данной группы товаров стиле и является традиционным, соответствует потребительским ожиданиям от оформления данных групп товаров; упаковка товаров "Megasil" не является сходной до степени смешения с упаковкой группы товаров "Момент" и не может вводить потребителей в заблуждение относительно производителя, места производства и других свойств товаров, так как потребители в абсолютном большинстве считают, что производятся данные товары разными компаниями; вероятность спутать при покупке товары и приобрести вместо товаров "Момент" товары "Megasil" отсутствует, поскольку внешнее оформление упаковок существенно отличается, в том числе по надписи на упаковке.

Третьим лицом (предпринимателем) в материалы дела представлены:

- заключение, подготовленное специалистом Зубковой О.С. относительно сходства упаковок до степени смешения, согласно которому сходство не подтверждено;

- акт обследования упаковок товаров от 15.05.2019, подготовленный специалистом Костиной И.В., согласно которому произведения графики и дизайна упаковки товара "жидкие гвозди" "Megasil" "Ремонт экспресс декор" не является производным произведением (переработкой) упаковки товара "жидкие гвозди" "Момент Монтаж"; произведения графики и дизайна упаковки товара герметик силиконовый "Megasil" "Ремонт нейтральный" не является производным произведением (переработкой) упаковки товара герметик силиконовый "Момент Гермент".

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии сходства упаковок продукции общества "Хенкель Рус" и общества "Импорттрейд" до степени смешения, отметив при этом, что приведенное антимонопольным органом относительное сходство отдельных элементов упаковок взаимозаменяемых товаров является типичным для рынка строительных материалов для клея и герметика, сложившимися обычаями оформления продукции на данном рынке. Судами при оценке степени сходства сравниваемых упаковок товара было учтено, что наличие сходства отдельных элементов общего характера обусловлено функциональными особенностями товаров данной категории, а также сложившимися обычаями оформления продукции на данном рынке; использование цветовой гаммы для упаковки клея и герметика является традиционным так как цвета ассоциируются со строительными материалами.

Судами признано наличие общих элементов в оформлении спорных упаковок клея "жидкие гвозди" и герметика силиконового, при этом суды сочли, что выявленное сходство не достигает такого уровня, при котором возможен вывод о смешении данных товаров на рынке строительных материалов.

Установление обстоятельства, касающегося отсутствия сходства сравниваемых упаковок товаров до степени смешения, а также вывод о недоказанности направленности действий заявителя на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, являются достаточными правовыми основаниями для констатации факта отсутствия в действиях общества "Импорттрейд" составов правонарушений, предусмотренных статьёй 14.5, пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Судебная коллегия соглашается с доводами кассационных жалоб о том, что вывод судов об отсутствии в действиях заявителя признаков правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Закона о защите конкуренции, основанный на том, что этикетка является средством индивидуализации товара, не основан на нормах гражданского законодательства. Между тем данный вывод не привел к принятию неверного решения по существу спора, поскольку установлением судом отсутствия сходства сравниваемых упаковок до степени смешения в совокупности с недоказанностью направленности действий нарушителя на получение преимуществ в предпринимательской деятельности влекут вывод об отсутствии в действиях общества "Импорттрейд" вменяемых ему нарушений антимонопольного законодательства.

Суд по интеллектуальным правам соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о допущенных антимонопольным органом нарушениях процедуры принятия оспариваемого решения (не представлены доказательства факта приобщения каких-либо предметов к материалам антимонопольного дела в качестве вещественных доказательств; ни один документ антимонопольного дела N 03-05/47-2016 не содержит описания конкретных предметов, указанных УФАС как вещественные доказательства; в нарушение пункта 3.83 административного регламента материалы административного дела представлены в материалы судебного дела N А35-5996/17 без внутренней описи; в протоколе рассмотрения административного дела не отображено совершение комиссией УФАС действий по обозрению каких-либо предметов).

Между тем Суд по интеллектуальным правам полагает, что данные нарушения процедуры принятия оспариваемого решения не являются существенными, то есть такими, которые не могут быть устранены на стадии обжалования решения антимонопольного органа.

С учетом наличия в тексте оспариваемого решения фотоматериалов спорных обозначений клея "жидкие гвозди" "Ремонт экспресс-декор" 92 и герметика силиконового "Ремонт нейтральный" 63 "Megasil", а также наличия в материалах дела аналогичных фотографий упаковок данных товаров, представленных как заявителем, так и обществом "Хенкель Рус", имеются основания для вывода об отсутствии разногласий о внешнем виде спорных упаковок между лицами, участвующими в деле.

В связи с изложенным с учетом предмета доказывания по делу при рассмотрении дела подлежал оценке именно внешний вид спорных упаковок, который возможно оценить при исследовании их фотографий. Даже если предположить, что вещественные доказательства (непосредственно упаковки спорного товара) не исследовались антимонопольным органом, поскольку фиксация данного обстоятельства в материалах административного дела отсутствует, исследование внешнего вида упаковок может быть осуществлено и на основании их фотографий.

В отношении вывода судов о выходе антимонопольного органа за пределы заявленных требований суд кассационной инстанции полагает данный вывод достаточно мотивированным. Действительно при детальном изучении текста оспариваемого решения антимонопольного органа и приведенных в нем фотоматериалов следует, что предметом исследования являлись упаковки двух товаров, реализуемых обществом "Импорттрейд" клея "жидкие гвозди" "Ремонт экспресс-декор" 92 и герметика силиконового "Ремонт нейтральный" 63 "Megasil".

При этом резолютивная часть оспариваемого решения антимонопольного органа не содержит точного названия упаковок товаров "Megasil" и "Момент", которые были предметом исследования Комиссии, что дает возможность распространять оспариваемое решение на всю линейку товаров клея "жидкие гвозди" и герметиков, в том числе не входивших в предмет исследования антимонопольного органа.

Тем самым в резолютивной части оспариваемого решения Комиссия УФАС вышла за предмет исследования, что является существенным нарушением пункта 3.156 Административного регламента и привело к нарушению прав и законных интересов общества "Импорттрейд", в связи с обращением общества "Хенкель Рус" в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании с общества "Импорттрейд" денежных средств в размере 21 988 093 руб. на основании факта смешения всех упаковок товаров, установленного оспариваемым решением УФАС по Курской области (определение Арбитражного суда от 08.09.2017 года по делу N А35-5386/2017).

Доводы заявителей кассационной жалобы о преюдициальном характере обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением Ленинского районного суда г. Курска от 22.08.2017, были рассмотрены судами первой и апелляционной инстанций и правомерно отклонены, поскольку общество "Импорттрейд" не являлось лицом, участвующим в данном деле.

При этом Суд по интеллектуальным правам считает необходимым отметить, что доводы заявителей кассационных жалоб по сути повторяют доводы, которые приводили общество "Хенкель Рус" и антимонопольный орган в судах первой и апелляционной инстанций, данные доводы направлены на переоценку выводов судов относительно наличия / отсутствия сходства между сравниваемыми упаковками товаров, направленности действий общества "Импорттрейд" на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, на соблюдение процедуры привлечения лица к административной ответственности. Данные доводы получили надлежащую правовую оценку судов первой и апелляционной инстанции, а основания для переоценки у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций. Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 N 300-ЭС18-3308.

Таким образом, переоценка доказательств и выводов суда первой и апелляционной инстанций не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а несогласие заявителя кассационной жалобы с судебными актами не свидетельствует о неправильном применении судом норм процессуального права и не может служить достаточным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанции сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле. Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, коллегия Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанции на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы антимонопольного органа и общества "Хенкель Рус" - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежат отнесению на ее подателя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 13.11.2019 по делу N А35-5996/2016 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области и общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Ю.М. Сидорская

Судья

Г.Ю. Данилов

Судья

Е.С. Четвертакова