1. Отказ организации в допуске к участию в закупке, основанный на незаконных требованиях закупочной документации, признается незаконным.
В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик), ООО (далее - Организатор) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку угля марки ЗБР для нужд филиала (далее - Конкурентный отбор, Жалоба).
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Организатора и Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
При этом пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.
Согласно пункту 2.6.6 Документации по результатам анализа заявок и проверки информации об участниках, проведенных организатором, комиссия вправе отклонить заявку участника закупки, в том числе, в случае несоответствия участника требованиям, установленным техническим заданием Документации.
При этом согласно пункту 5.7 технического задания Документации участник закупки должен предоставить копию нотариально заверенного заключения об отнесении золошлаковых отходов, образуемых от сжигания угля, к 5 классу опасности.
В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 18.06.2020 (далее - Протокол) Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурентном отборе, ввиду нарушения пункта 5.7 технического задания Документации, а именно в составе заявки Заявителя не представлена копия нотариально заверенного заключения об отнесении золошлаковых отходов, образуемых от сжигания угля, к 5 классу опасности (далее - Заключение), при этом заявка АО "Русский уголь" (победитель) признана соответствующей требованиям Документации.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что требование пункта 5.7 технического задания Документации установлено в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, в том числе, в сфере охраны окружающей среды, в связи с чем Заявителю отказано в допуске к участию в закупке, ввиду непредставления в составе заявки копии нотариально заверенного Заключения согласно требованиям пункта 5.7 технического задания Документации.
Учитывая изложенное, исходя из выводов Заказчика, а также вышеуказанных требований Документации заявка АО "Р" подлежала отклонению, ввиду того, что в составе заявки АО "Р" не представлено Заключения на отходы, выданного на имя АО "Р", а также соответствующего требованиям Документации.
Вместе с тем, согласно части 1 статьи 14 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" отнесение соответствующих отходов от сжигания угля к конкретному классу опасности осуществляется хозяйствующими субъектами, в процессе деятельности которых образуются отходы I-V классов опасности, при этом порядок такого отнесения предусмотрен приказом Минприроды России от 05.12.2014 N 541.
Согласно техническому заданию Документации предметом закупки является исключительно поставка угля, при этом осуществления процесса сжигания угля не предусмотрено условиями Документации.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что положения Документации о предоставлении в составе заявки участника закупки указанного Заключения на отходы являются неправомерными, поскольку получение такого Заключения осуществляется хозяйствующими субъектами, осуществляющим непосредственное сжигание угля, в процессе которого образуются такие отходы.
Также Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что указанное требование пункту 5.7 технического Задания Документации приводит к ограничению количества участников закупки, поскольку для представления в составе заявки Заключения на отходы, образующиеся в результате сгорания угля, участник закупки должен заблаговременно приобрести товар по предмету закупки для осуществления, в том числе, процесса сжигания угля и прохождения последующей процедуры экспертизы образованных от сжигания отходов, с целью последующего предоставления в составе заявки соответствующей копии указанного нотариально заверенного Заключения.
Кроме того, учитывая отсутствие законодательно закрепленной обязанности лиц, имеющих такое Заключение на отходы, образующиеся в результате сгорания предлагаемого к поставке угля, реагировать на запросы участников закупки о предоставлении копии такого Заключения, возможность участия в закупке таких участников зависит от волеизъявления третьих лиц, что ограничивает количество участников закупки.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что указанные действия Заказчика, выразившиеся в установлении в Документации неправомерных требований к составу заявки, а также в неправомерном отказе Заявителю в допуске к участию в конкурентном отборе на основании вышеуказанных положений Документации, ограничивают количество участников закупки и нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Учитывая изложенное, комиссии заказчика было выдано предписание о пересмотре заявок без учета незаконного требования закупочной документации.
(см. решение Комиссии ФАС России от 06.07.2020 по делу N 223ФЗ-503/20)
2. При проведении закупки на строительство объекта капитального строительства заказчик обязан разместить в ЕИС все финансовые показатели планируемого к строительству объекта.
В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение комплекса работ по устройству буронабивных свай по объекту (далее - Конкурс, Жалоба).
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
В соответствии с пунктами 5 частей 9, 10 статьи 4 установлено, что в Извещении и Документации должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.
Вместе с тем, в соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.
Также, согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
Согласно пункту 8 Извещения начальная (максимальная) цена договора составляет 213 096 655 (двести тринадцать миллионов девяносто шесть тысяч шестьсот пятьдесят пять) рублей 55 копеек, в том числе НДС 20%.
При этом пунктом 3.1 и 3.2 проекта договора Документации установлено: "Максимальное значение цены Договора определяется по итогам конкурентной процедуры закупки с учетом применения договорного понижающего коэффициента (Кд) и составляет {указание Максимальной цены Договора цифрами} {{указание Максимальной цены Договора прописью}), в том числе НДС (20%) {указание суммы НДС цифрами} ({указание суммы НДС прописью}).
Цена Договора (Цд) формируется в соответствии с установленной формулой:
Цц = (С + (Цмд - А)/2)*Кд
где: С - сметная стоимость работ по Договору (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения Договора по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации',
Цмд - Максимальное значение цены Договора;
A - переменная, значение которой устанавливается равным сметной стоимости работ по Договору (С), в случае если сметная стоимость работ по Договору, указанная в проектной документации, меньше или равна сметной стоимости работ по Договору, установленной по результатам проведения экспертизы проектной документации, и равным цене Договора (Цмд), в случае если сметная стоимость работ по Договору, указанная в такой документации, больше сметной стоимости работ по Договору, установленной по результатам проведения проверки экспертизы проектной документации.
Кд - договорный понижающий коэффициент, размер которого определен по итогам конкурентной процедуры закупки в следующем порядке:
Кд = К1 - (1 - К2)
Где:
Кд - договорный понижающий коэффициент;
К1 - коэффициент 0,9702
К2 - коэффициент тендерного снижения начальной (максимальной) цены договора, определенный по итогам конкурентной процедуры закупки и рассчитываемый по формуле:
К2= Сп/Сз
где:
С п - цена договора, указанная в предложении Подрядчика;
С з - начальная (максимальная) цена закупки.
Сумма, подлежащая уплате Генподрядчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой Договора, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации Генподрядчиком.
Сметная стоимость Работ по Договору, с учетом распределения объемов работ (услуг) в пределах срока исполнения Договора по годам в соответствии с подготовленной проектной документацией не должна превышать максимальную цену Договора, указанную в и. 3.1 Договора".
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика, представил сведения и пояснил, что значения показателей А и С из указанной формулы будут известны по результатам проведения государственной экспертизы проектно-сметной документации.
При этом на момент подачи заявки участниками, а также на момент заключения договора сведения о величинах показателей переменной А и показателей С будут неизвестны.
Таким образом, учитывая отсутствие в Документации всех сведений о значении показателей, применяемых при расчете цены договора, участникам закупки не представляется возможным надлежащим образом определить порядок определения цены договора, что вводит участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в Конкурсе.
Кроме того, изложенное подтверждается отсутствием проектно-сметной документации в составе документов по закупке, размещенных в ЕИС, что также подтверждено представителем Заказчика на заседании Комиссии ФАС России.
Вместе с тем, в соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.
При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.
Вместе с тем, согласно пункту 11 части 12 статьи 48 ГрК РФ, в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включается, в том числе, смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, финансируемые с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов.
Кроме того, согласно пункту 12 информационной карты Документации установлены квалификационное требования к участникам закупки, в том числе, требование о наличии у участников Конкурса членства в СРО в области строительно-монтажных работ с правом выполнения строительно-монтажных работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства (кроме особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства, объектов использования атомной энергии) с уровнем ответственности ОДО (обеспечения договорных обязательств), соответствующим стоимости выполнения работ, предложенной Участником закупки в соответствии с п. 2 ст. 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.
Таким образом, учитывая, что предметом Конкурса является выполнение комплекса работ по устройству буронабивных свай по объекту: "Строительство улично-дорожной сети с искусственными сооружениями и переустройством инженерных коммуникаций на участке от ул. Маршала Шестопалова до Павелецкого направления Московской железной дороги". Путепровод N 4 через пойму реки Городни, а также учитывая, что Заказчиком в Документации установлено квалификационное требование о наличии у участников членства СРО, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком неправомерно не размещена проектно-сметная документация в составе Документации.
При этом, отсутствие проектной документации в составе Документации на выполнение работ по строительству объектов капитального строительства означает, что Заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что также лишает участника закупки возможности надлежащим образом сформировать свое предложение.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика ненадлежащим образом установившего формулу цены, устанавливающую правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику, в ходе исполнения договора, а также не разместившего проектно-сметную документацию, нарушают пункты 3, 5 части 9 статьи 4, пункты 1, 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Учитывая изложенное, заявителю было выдано предписание о внесении изменений в закупочную документацию.
(см. решение Комиссии ФАС России от 14.07.2020 по делу N 223ФЗ-547/20)
3. Положения Документации в части установления требования о наличии у участника закупки одновременно членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования и членства в СРО в области инженерных изысканий не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку выполнение каждого вида работ подразумевает наличие специальной правоспособности (членства в СРО), в связи с чем установление указанных требований Документации влечет невозможность участия в такой закупке участника, не обладающего правом выполнения части работ, предусмотренных техническим заданием (например: осуществить разработку проектной документации).
В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение инженерных изысканий и разработку проектной документации стадии "Проектная документация" и стадии "Рабочая документация", а также осуществление авторского надзора по объекту.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
При этом пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
В соответствии с пунктом 12 Документации к участникам предъявляется, в том числе, обязательное требование о том, что участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации (далее - СРО) в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования с правом выполнения работ по подготовки проектной документации, инженерных изысканий, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства (кроме особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства, объектов использования атомной энергии) с уровнем ответственности обеспечения договорных обязательств, соответствующим стоимости выполнения работ, предложенной Участником закупки в соответствии с пунктом 2 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).
Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 23.06.2020 N 217-0420-ОКЭФ-1 Заявителю отказано в допуске к участию в закупке на основании подпункта 1.2 пункта 12 Документации, а именно "в составе заявки участника предоставленная выписка из реестра членов СРО с правом выполнения работ по инженерным изысканиям не соответствует требованиям конкурсной документации, а именно предоставленная участником выписка содержит 2 (второй) уровень ответственности (размер обязательств по договорам подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров)".
Частями 1, 3 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять заключенные с использованием конкурентных способов заключения договоры подряда на выполнение инженерные изысканий, подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответствующей саморегулируемой организации, а также при соблюдении в совокупности следующих условий:
1. наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 ГрК РФ;
2. если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом части 3 статьи 55.8 ГрК РФ договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.
В соответствии с частью 5.2 статьи 48 ГрК РФ договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что согласно требованиям Документации участник закупки должен быть членом СРО в области инженерных изысканий, а также архитектурно-строительного проектирования с предоставлением соответствующих выписок из реестра СРО.
Кроме того, представитель Заказчика пояснил, что согласно требованиям Документации уровень ответственности по обязательствам по договору подряда Заявителя должен соответствовать предложенной цене заключаемого договора, при этом Заявителем в составе заявки на участие в Конкурсе предложена цена договора 161 147 937, 60 млн. рублей с учетом НДС, а также представлена выписка из реестра СРО от 01.06.2020 N 1880, не соответствующая требованиям Документации, поскольку согласно указанной выписке Заявитель вправе осуществлять инженерные изыскания по договорам с размером уровня ответственности по обязательствам по договору подряда, не превышающему второй уровень (50 000 000 млн. рублей).
Вместе с тем, изучив техническое задание Документации, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанные положения Документации в части установления требования о наличии у участника закупки одновременно членства в СРО в области архитектурно строительного проектирования и членства в СРО в области инженерных изысканий не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку выполнение каждого вида работ подразумевает наличие специальной правоспособности (членства в СРО), в связи с чем установление указанных требований Документации влечет невозможность участия в такой закупке участника, не обладающего правом выполнения части работ, предусмотренных техническим заданием (например: осуществить разработку проектной документации).
Таким образом, требование Документации о том, что участник закупки должен быть членом СРО, в том числе, в области инженерных изысканий ограничивает количество участников закупки и не соответствует требованиям Закона о закупках.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, а также отклонившего заявку Заявителя по указанным основаниям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Учитывая изложенное, комиссии заказчика было выдано предписание о пересмотре заявок без учета указанного незаконного требования.
(см. решение Комиссии ФАС России от 13.07.2020 по делу N 223ФЗ-550/20)
4. Заказчик не вправе устанавливать в закупочной документации предквалификационные требования, не учитывающие сопоставимый объекту закупки опыт участников.
В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора выполнения строительно-монтажных работ по объекту (далее - Аукцион, Жалоба).
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
Согласно пункту 3.6.6.2 Документации участник аукциона не допускается к участию в аукционе в случаях, установленных аукционной документацией из-за несоответствия участника аукциона предусмотренным аукционной документацией требованиям.
Согласно протоколу рассмотрения заявок от 02.07.2020 Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе "на основании пункта 3.6.6.2 Документации, в связи с несоответствием заявки требованию пункта 1.9.3 Документации, а именно представленные в составе заявки документы не подтверждают наличие у участника опыта по фактически выполненным строительно-монтажным работам на тяговых подстанциях инфраструктуры железнодорожного транспорта, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 Документации".
Согласно пункту 1.9.3 Документации участник должен иметь опыт по фактически выполненным строительно-монтажным работам на тяговых подстанциях и
