Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 8 августа 2017 г. N 11-203/17 (ключевые темы: чрезвычайная ситуация - авария - непреодолимая сила - техногенный характер - водоотведение)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 8 августа 2017 г. N 11-203/17

В связи с поступившей от ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт метрологии им. Д.И. Менделеева" информацией (вх. 18241/17 от 26.07.2017) в соответствии с п. 1 ч. 1, пп. "б" п. 1 ч. 3 и п. 2 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), на основании приказа Санкт-Петербургского УФАС России "О проведении внеплановой документарной проверки" Инспекцией Санкт-Петербургского УФАС России по осуществлению внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере закупок (далее - Инспекция УФАС)

с участием представителей ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт метрологии им. Д.И. Менделеева" (далее - заказчик),

проведена внеплановая документарная проверка по соблюдению заказчиком законодательства о контрактной системе при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на аварийный ремонт канализации с устранением последствий в помещениях N 1, 2 на 1-м и 2-м этажах (правое крыло) в корпусе N 2 ФГУП "ВНИИМ" им. Д.И. Менделеева" по адресу: г. Санкт-Петербург, Московский пр-т, д. 19 (контракт N 2/9-2017 от 26.07.2017, реестровый номер контракта 1780902212017000126) (далее - контракт, закупка).

Адрес проверяемой организации: Московский пр., д. 19, Санкт-Петербург, 190005.

Место проведения Инспекции УФАС: В.О., 4-я линия, д. 13, Санкт-Петербург, 199004.

Внеплановой документарной проверкой установлено:

Контракт N 2/9-2017 на аварийный ремонт канализации с устранением последствий в помещениях N 1, 2 на 1-м и 2-м этажах (правое крыло) в корпусе N 2 ФГУП "ВНИИМ" им. Д.И. Менделеева" по адресу: г. Санкт-Петербург, Московский пр-т, д. 19 заключен 26.07.2017 на основании с п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Цена контракта - 397 024,31 руб.

1. В соответствии с ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.

Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на выполнение работы в объемах, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.

В Акте от 20.07.2017 указано, что комиссия осмотрела объект и выявила следующие дефекты: прорыв трубы канализации скрытой проводки с затоплением помещений на 2-х этажах. Обнаруженные дефекты: повреждением трубы канализации в нескольких местах, стены в сырости, потолки в сырости. Для устранения выявленных дефектов необходим аварийный ремонт.

При этом, несмотря на то, что Акт составлен 20.07.2017, заказчик еще 04.07.2017 обладал информацией о том, что в помещении лаборатории 2301 корпус 2 уже в связи с накоплением влаги на стене образовался грибок, который не возникает одномоментно и стихийно, а созревает во времени.

Спустя 5 дней после составления Акта заказчик 26.07.2017 заключил контракт.

Описываемое в Акте происшествие не указывает на происшедшую аварию, иную чрезвычайную ситуацию природного или техногенного характера, непреодолимую силу, наоборот указывает на ненадлежащее содержание имущества заказчика во времени.

Системное отсутствие технического обслуживания и замены оборудования указывают на то, что заказчиком не приняты меры по надлежащему содержанию, обслуживанию и ремонту имущества заказчика, т.к. заказчик заранее обладал информацией о неудовлетворительном состоянии помещения лаборатории.

Необходимо отметить, что содержание имущества в надлежащем состоянии, в том числе, своевременный текущий и/ или капитальный ремонт элементов имущества, входит в обязанность заказчика - лиц, у которых находится такое имущество в пользовании или управлении.

Как следует из содержания Контракта, его заключение связано с необходимостью ремонта канализации с устранением последствий в помещениях. Однако потребность в данных работах не является основанием для осуществления закупки у единственного подрядчика по смыслу и содержанию п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе. Документы, подтверждающие наличие чрезвычайных обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы, заказчиком не представлены. Условий о порядке ликвидации последствий действия непреодолимой силы или чрезвычайной ситуации контракт не содержит.

Доказательств, подтверждающих характер острой необходимости выполнения работ, обусловленной возможным причинением вреда жизни и здоровью населения, в деле не имеется.

Исходя из того, что контракт заключен по истечении 5 дней после составления Акта и более 21 дня после уже образовавшегося грибка на стене (т.е. протечка произошла еще раньше), согласно п. 1.2 контракта - срок окончания выполнения работ: 01 августа 2017 года, согласно актам принятых выполненных работ ремонт фактически принят заказчиком 01.08.2017, у заказчика отсутствовала острая необходимость в данных работах и его отсутствие не могло повлиять на жизни и здоровье людей и на процесс работы лаборатории.

Исходя из понятия, данного в ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), непреодолимая сила - это чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. К квалифицирующим признакам понятия непреодолимой силы, содержащимся в статье 401 ГК РФ, относится чрезвычайность обстоятельств, делающих невозможным исполнение обязательства, и невозможность их предотвращения. Одновременно в ГК РФ содержится примерный перечень обстоятельств, не имеющих непреодолимой силы.

Таким образом, исходя из смысла указанных норм при выборе заказчиком способа осуществления закупки у единственного поставщика необходимо иметь конкретные доказательства и факты того, что без оперативного вмешательства возможно возникновение чрезвычайной ситуации, создающей угрозу жизни и здоровью людей и приводящей к разрушению или повреждению зданий, сооружений, оборудования и транспортных средств, нарушению производственного или транспортного процесса, нанесению ущерба окружающей среде. Основания для заключения контракта без проведения конкурентной процедуры должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. В иных случаях заказчик обязан предвидеть необходимость поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг и соответственно запланировать подобные нужды.

Факт аварии, либо наличие иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера заказчиком при заключении контракта с единственным поставщиком не установлено, на заседание Инспекции УФАС документы, подтверждающие наличие таких обстоятельств, не представлены.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" под чрезвычайной ситуацией понимается обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей. Ликвидация чрезвычайных ситуаций - это аварийно-спасательные и другие неотложные работы, проводимые при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь, а также на локализацию зон чрезвычайных ситуаций, прекращение действия характерных для них опасных факторов.

Исходя из п. 2 ч. 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" авария представляет собой опасное техногенное происшествие, создающее на объекте, определенной территории или акватории угрозу жизни и здоровью людей и приводящее к разрушению или повреждению зданий, сооружений, оборудования и транспортных средств, нарушению производственного или транспортного процесса, нанесению ущерба окружающей среде.

Вместе с тем, необходимо отметить, что согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 15.07.2015 N Д-28и-2188 в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N ВАС-9962/13 указано, что обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным исполнителем в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. При этом суд исходил из того, что наличие возможности у заказчика прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени является основанием признать контракт, заключенный с единственным исполнителем в указанном случае, недействительным.

Согласно сметным расчетам объемы и виды работ направлены не только на устранение последствий прорыва трубы.

Так в дефектной ведомости и сметном расчете содержатся следующие виды работ, которые не направлены на ликвидацию последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы: очистка поверхности стен от плесени, грибка, искусственная сушка поверхностей стен, покрытие поверхностей грунтовкой антиплесень, облицовка стен по системе кнауф, сплошное выравнивание поверхностей, шпатлевка, окраска и т.д.

Данные работы направлены на устранение последствий действий не аварии, а ремонта трубы.

Доказательств, подтверждающих характер острой необходимости выполнения всех поименованных работ, обусловленной возможным причинением вреда жизни и здоровью населения, в деле не имеется.

Законом о контрактной системе, предусмотрены конкурентные процедуры закупок (запрос котировок, электронный аукцион с ценой контракта не более 3 млн. руб.), а также п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, позволяющие осуществить закупку и выполнить работы в сроки, установленные в контракте.

Таким образом, отсутствие длительного ремонта и замены оборудования, фактические сроки заключения и исполнения контракта указывают на отсутствие срочности в поставке товара и указывают на возможность проведения конкурентных процедур.

Данные сроки указывают на имевшуюся у заказчика возможность контролировать и прогнозировать ситуацию в течение определенного времени, что, в свою очередь позволяло провести конкурентные процедуры.

Учитывая изложенное, заказчик неправомерно выбрал способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, т.к. виды и объемы работ по контракту не направлены на ликвидацию аварии, которой не было, а также у заказчика была возможность применить иные способы определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, в действиях заказчика установлены нарушения ч. 1, 5 ст. 24, п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

2. В п. 9.1 контракта установлено, что "контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами, распространяет свое действие на правоотношения, возникшие с 21.07.2017 года и действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств, но не позднее 31.12.2017".

В ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе установлено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В соответствии с п. 1 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданско-правовой договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии с ч. 2 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о контрактной системе определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

В соответствии с ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

В ч. 1 ст. 94 Закона о контрактной системе, в том числе установлено, что исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 8. ст. 103 Закона о контрактной системе контракты, информация о которых не включена в реестр контрактов, не подлежат оплате, за исключением договоров, заключенных в соответствии с п. 4, 5, 23, 42, 44 и 45, п. 46 (в части контрактов, заключаемых с физическими лицами) ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Сведения о контракте включены в реестр контрактов заказчика 26.07.2017.

При этом контракт содержит следующие положения:

- п. 1.2 - "Начало выполнения работ: с 21 июля 2017 года. Срок окончания выполнения работ: 01 августа 2017 года";

- п. 3.3.1 - "Заказчик имеет право проверять ход и качество выполняемых работ";

- п. 3.3.2 - "Заказчик имеет право вмешиваться в деятельность Подрядчика _";

- п. 3.4.1 - "Заказчик обязан обеспечить Подрядчику свободный доступ на объекты в течение всего срока действия контракта";

- п. 3.4.2 - "Заказчик обязан принять и оплатить результат работ, в порядке и сроки, предусмотренные настоящим контрактом" и т.д.

При этом разделом 6 контракта предусмотрено право Исполнителя требовать уплаты пеней, в том числе за просрочку исполнения Государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Проанализировав приведенные нормы права, Инспекция УФАС приходит к выводу, что установление в контракте положений о том, что условия контракта распространяют свое действие на отношение сторон, возникших до его заключения, недопустимо, поскольку срок начала действия отношений сторон в рамках закупки строго определяется Законом о контрактной системе, что в дальнейшем позволяет осуществить контроль за надлежащим исполнением контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе не предусмотрено выполнение работ до заключения контракта, а также выполнение работ без контракта, в связи с тем, что обязательственные правоотношения между заказчиком и поставщиком начинаются исключительно с момента заключения контракта.

При этом, если работы начаты 21.07.2017, следовательно, заказчику следовало внести изменения в план график закупок (фактически закупка включена в план график 24.07.2017), уведомить контрольный орган в сфере закупок и разместить на официальном сайте информацию о заключенном контракте в сроки предусмотренные ч. 4 ст. 21, ч. 2 ст. 93 и ч. 3 ст. 103 Закона о контрактной системе, т.е. не 24.07.2017 и 26.07.2017, а ранее.

Следовательно, в нарушение ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе (п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации), п. 3 ст. 3 (п. 2 ст. 3), ч. 1 ст. 94 Закона о контрактной системе контракт, заключенный заказчиком с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), содержит условие о распространении действия контракта на отношения сторон, возникшие до подписания контракта.

На основании ч. 1, ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе Инспекция УФАС

решила:

1. Признать в действиях заказчика нарушения ч. 1 ст. 2 (п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации), п. 3 ст. 3 (п. 2 ст. 3), ч. 1 ст. 94 и ч. 1, 5 ст. 24, п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

2. Предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать в связи с тем, что контракт заключен.

3. Передать материалы проверки уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях в отношении должностных лиц заказчика.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.