Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 7 августа 2017 г. N 04-01/350-2017 (ключевые темы: техническое обслуживание - автозапчасти - программные средства - электронный аукцион - расходный материал)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 7 августа 2017 г. N 04-01/350-2017

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Комиссия) по контролю в сфере закупок (размещения заказов) товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в составе:

Председателя Комиссии:

- "__." - руководитель Управления.

Члены Комиссии:

-"__." - главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления;

-"__." - главный специалист-эксперт отдела закупок и торгов Управления,

при участии

от ООО "ПРОМЕДСЕРВИС" (г. Тюмень) (далее - Заявитель) - представителя не направили, о времени и месте рассмотрения уведомлены надлежащим образом;

от Заказчика (далее - Заказчик) - представителя не направили, о времени и месте рассмотрения уведомлены надлежащим образом.

Рассмотрев жалобу ООО "ПРОМЕДСЕРВИС" (г. Тюмень) на действия Заказчика, при осуществлении закупки способом электронного аукциона, для нужд Заказчика - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа "Ноябрьская центральная городская больница" (ИНН: 8905018707), "Оказание услуг по восстановлению работоспособности и проведению технического обслуживания ангиографической системы INNOVA 4100 ANGIO RU7403VA01" (извещение N 0190200000317007202http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651). Начальная (максимальная) цена контракта - 2 479 976,00 рублей и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу поступила жалоба от ООО "ПРОМЕДСЕРВИС" (г. Тюмень) на действия Заказчика - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа "Ноябрьская центральная городская больница" (ИНН: 8905018707), "Оказание услуг по восстановлению работоспособности и проведению технического обслуживания ангиографической системы INNOVA 4100 ANGIO RU7403VA01" (извещение N 0190200000317007202http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651). Начальная (максимальная) цена контракта - 2 479 976,00 рублей.

По мнению Заявителя, согласно технического задания Приложения N 1 к потребности в п. 2 "Запасные части и расходные материалы, подлежащие обязательной замене в рамках профилактического технического обслуживания", указано следующее:

"Программный пакет VessellQ & Autobone Xpress в 30-ти дневном демонстрационном режиме, (каталожный N В77121ВН или эквивалент)".

Указанный программный пакет не является "запасной частью" (по ГОСТ 18322-78) и "расходным материалом" (по ГОСТ Р МЭК 62264-1-2010), а является "программным обеспечением" (по ГОСТ Р 51904-2002). Т.е. в тексте документации идет подмена понятия "программное обеспечение" на "запасная часть".

В п.1.51 технического задания в качестве услуг по поддержанию работоспособности ангиографа указана Установка программного пакета VessellQ & Autobone Xpress в 30-ти дневном демонтстрационном режиме. Однако установка программного пакета не оказывает влияние на работоспособность оборудования (ГОСТ 27.002-89).

Техническое обслуживание как технологический процесс (по ГОСТ 3.1109-82) проводится на основании нормативной и эксплуатационной документации на аппарат (согласно методическим рекомендациям "техническое обслуживание медицинской техники", утв. письмом М3 РФ от 27 октября 2003 года N 293-22/233). В указанной документации, в перечне работ по техническому обслуживанию, отсутствуют работы по установке комплекта обновлений рабочей станции. Т.е. требуемое заказчиком ПО не предусмотрено технологическим процессом технического обслуживания, следовательно, и технологическая связь отсутствует.

В соответствии с п. 5.2 Методических рекомендаций "Техническое обслуживание медицинской техники", введенные в действие письмом М3 РФ от 27.03.2003 г. N293-22/233 (далее - Методические рекомендации), к видам работ по техническому обслуживанию медицинской техники, отнесены:

- ввод в эксплуатацию;

- контроль технического состояния;

- периодическое и текущее техническое обслуживание;

- текущий ремонт.

Разделом 2 "Термины и определения" указанных Методических рекомендаций установлено, что:

Техническое обслуживание медицинской техники - комплекс регламентированных нормативной и эксплуатационной документацией мероприятий и операций по поддержанию и восстановлению исправности и работоспособности медицинской техники при ее использовании по назначению, а также при хранении и транспортировании.

Результатом технического обслуживания является поддержание и восстановление работоспособности медицинской техники на первоначальном уровне, а не улучшение его технических характеристик по сравнению с первоначальными, что является модернизацией, и не входит в объем техобслуживания.

Таким образом, предмет договора по аукциону - оказание услуги по техническому обслуживанию медицинской техники, никаким образом не предполагает возникновение у Заказчика прав на результаты интеллектуальной деятельности, т.к. в процессе оказания услуги Исполнителем не создаются новые объекты интеллектуальных прав.

Услуги по техническому обслуживанию медицинской техники может выполнить широкий круг лиц, имеющих соответствующую лицензию. Иных разрешительных документов при таком предмете контракта не требуется. Программное обеспечение установлено на оборудовании заказчика, и исполнитель при оказании услуг по техобслуживании не нарушает права правообладателя, т.к. не использует программное обеспечение в том понятии использования произведения, которое изложено в статье 1270 ГК РФ.

Однако, установив в техническом задании требование о фактической поставке и установке в рамках предмета контракта нового программного обеспечения, являющегося объектом интеллектуальных прав производителя, Заказчик ограничил круг потенциальных участников аукциона только теми лицами, которые имеют договорные отношения с правообладателем программного обеспечения на его распространение и использование.

Поскольку фактически в предмет контракта по техническому обслуживанию медтехники включена поставка программного обеспечения, нарушением со стороны Заказчика является и тот факт, что Заказчик в контракте не установил предмет и способы использования результатов интеллектуальной деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 1270 ГК РФ, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

"публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения"

В соответствии с п.3 ст. 1270 ГК РФ практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.

Таким образом, Исполнитель, оказывая услугу по техническому обслуживанию медицинской техники по контракту, не использует сервисное программное обеспечение, установленное на оборудовании заказчика в том значении, которое подразумевает использование произведения в рамках ст.1270 ГК РФ.

Предмет договора по аукциону - оказание услуги по техническому обслуживанию медицинской техники, никаким образом не предполагает возникновение у Заказчика прав на результаты интеллектуальной деятельности, т.к. в процессе оказания услуги Исполнителем не создаются новые объекты интеллектуальных прав.

Услуги по техническому обслуживанию медицинской техники может выполнить широкий круг лиц, имеющих соответствующую лицензию. Иных разрешительных документов при таком предмете контракта не требуется. Программное обеспечение установлено на оборудовании заказчика, и исполнитель при оказании услуг по техобслуживании не нарушает права правообладателя, т.к. не использует программное обеспечение в том понятии использования произведения, которое изложено в статье 1270 ГК РФ.

Однако, установив в техническом задании требование о фактической поставке и установке в рамках предмета контракта нового программного обеспечения, являющегося объектом интеллектуальных прав производителя, Заказчик ограничил круг потенциальных участников аукциона только теми лицами, которые имеют договорные отношения с правообладателем программного обеспечения на его распространение и использование.

Согласно части 3. Ст. 17 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещается ограничение конкуренции путем включения в состав лотов товаров технологически и функционально не связанных с услугами, оказание которых является предметом торгов.

Заказчик предъявляет к исполнителю услуг незаконное требование о наличии и документальном подтверждении лицензионного соглашения с правообладателем прав на программное обеспечение.

Представитель от Заказчика на заседании Комиссии не присутствовал, были представлены письменные возражения на жалобу, в которых Заказчик не согласен с доводами жалобы, просит признать жалобу Заявителя на действия Заказчика, при осуществлении закупки способом электронного аукциона, для нужд Заказчика - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа "Ноябрьская центральная городская больница" (ИНН: 8905018707), "Оказание услуг по восстановлению работоспособности и проведению технического обслуживания ангиографической системы INNOVA 4100 ANGIO RU7403VA01" (извещение N 0190200000317007202http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651), не обоснованной.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссией установлено:

Уполномоченным органом - Департаментом государственного заказа Ямало-Ненецкого автономного округа 19.07.2017 г. на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0190200000317007202 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта при осуществлении закупки способом электронного аукциона "Выполнение работ по монтажу систем пожарной сигнализации, пожаротушения, оповещения и эвакуации людей при пожаре в административном здании" (извещение N 0190200000317007202http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651). Дата окончания подачи заявок 01.08.2017 г. Начальная (максимальная) цена контракта - 2 479 976,00 рублей.

В ходе рассмотрения доводов Заявителя Комиссией Управления установлено следующее:

В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В Приложение N 1 к потребности "Техническая часть "Оказание услуг по восстановлению работоспособности и проведению технического обслуживания ангиографической системы INNOVA 4100 ANGIO RU7403VA01" Заказчиком установлены следующие требования к поставке запасных частей по проведению технического обслуживания ангиографической системы INNOVA 4100 ANGIO RU7403VA01:

2	Запасные части и расходные материалы, подлежащие обязательной замене в рамках профилактического технического обслуживания
2.1	Фильтр чиллера (каталожный N 5395115 или эквивалент) - 2 шт.	В течение 15 рабочих дней с даты подписания договора
2.2	Охлаждающая жидкость (каталожный N 2369908 или эквивалент) - 5 шт.
2.3	Плата управления позицонером MCB SPAD- ROHS (каталожный N 5376540 или эквивалент) - 4 шт.
2.4	Программный пакет VesselIQ & Autobone Xpress в 30-ти дневном демонтстрационном режиме, (каталожный N B77121BH или эквивалент)	В течение 45 рабочих дней после подписания договора.

Письмом Минздрава Российской Федерации от 27.10.2003 N 293-22/233 введены в действие Методические рекомендации "Техническое обслуживание медицинской техники", утвержденные Минздравом РФ 24.09.2003, Минпромнауки РФ 10.10.2003. В соответствии с указанными Методическим рекомендациями, техническое обслуживание медицинской техники - комплекс регламентированных нормативной и эксплуатационной документацией мероприятий и операций по поддержанию и восстановлению исправности и работоспособности медицинской техники при ее использовании по назначению, а также при хранении и транспортировании. Согласно пункту 5.2 Методических рекомендаций, к видам работ по техническому обслуживанию медицинской техники, отнесены:

- ввод в эксплуатацию;

- контроль технического состояния;

- периодическое и текущее техническое обслуживание;

- текущий ремонт.

Комиссия приходит к выводу, что в тексте документации идет подмена понятия "программное обеспечение" на "запасная часть". Указанный программный пакет не является "запасной частью" (по ГОСТ 18322-78) и "расходным материалом" (по ГОСТ Р МЭК 62264-1-2010), а является "программным обеспечением" (по ГОСТ Р 51904-2002).

Таким образом, при описании предмета закупки заказчиком нарушены п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, что образует состав административного правонарушения по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

Комиссией так же установлено, что демонстрационные опции программного пакета VesselIQ & Autobone Xpress необходимы Заказчику для ознакомления с их функциональными возможностями, с последующим возможным приобретением их полной версии, отдельной закупкой.

Необходимые Заказчику опции в демонстрационном режиме предоставляются производителем ангиографической системы бесплатно. Кроме того, вышеуказанные демонстрационные версии можно скачать и установить по средства интернет, что не ограничивают круг потенциальных участников аукциона только теми лицами, которые имеют договорные отношения с правообладателем программного обеспечения на его распространение и использование.

При вышеизложенных обстоятельствах Комиссия пришла к выводу, что доводы ООО "ПРОМЕДСЕРВИС" (г. Тюмень), частично обоснованы.

Руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе Комиссия

решила:

1. Признать жалобу ООО ООО "ПРОМЕДСЕРВИС" (г. Тюмень) на действия (бездействия) Заказчика - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа "Ноябрьская центральная городская больница", при осуществлении закупки способом электронного аукциона на оказание услуг "Оказание услуг по восстановлению работоспособности и проведению технического обслуживания ангиографической системы INNOVA 4100 ANGIO RU7403VA01" (извещение N 0190200000317007202http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651), частично обоснованной.

2. Признать Заказчика при осуществлении закупки способом электронного аукциона на оказание услуг "Оказание услуг по восстановлению работоспособности и проведению технического обслуживания ангиографической системы INNOVA 4100 ANGIO RU7403VA01" (извещение N 0190200000317007202http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651) нарушившим требования п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы настоящего дела должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по части 4.2. статьи 7.30 КоАП РФ.

Председатель комиссии "__."

Члены комиссии "__."

"__."

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

"__."

34922-3-56-80