Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 8 сентября 2017 г. N 1420-З

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по контролю в сфере закупок в составе (далее по тексту - Комиссия):

при участии представителей:

- заказчика в лице МКУ "Служба заказчика городского хозяйства" -

- уполномоченного органа в лице Администрации города Нижний Тагил -

- в отсутствии заявителя в лице ООО "Перспектива", уведомленного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы,

рассмотрев жалобу ООО "Перспектива" (443099, г. Самара, ул. Куйбышева, д. 79, 64) о нарушении заказчиком в лице МКУ "Служба заказчика городского хозяйства" (622036, Свердловская обл., г. Нижний Тагил, пр-кт. Мира, 53, 122), уполномоченным органом в лице Администрации города Нижний Тагил (622034, Свердловская обл., г. Нижний Тагил, ул. Пархоменко, 1а), его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на капитальный ремонт кровли детского сада N143 МАДОУ ДС "Детство" по. ул. Басова 7, г. Нижний Тагил (извещение N 0162300000817000566) Федерального Закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии со ст. 99, 106 Закона о контрактной системе,

У С Т А Н О В И Л А:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО "Перспектива" (вх. N 01-15988 от 04.09.2017 г.) о нарушении заказчиком в лице МКУ "Служба заказчика городского хозяйства", уполномоченным органом в лице Администрации города Нижний Тагил, его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на капитальный ремонт кровли детского сада N143 МАДОУ ДС "Детство" по. ул. Басова 7, г. Нижний Тагил (извещение N 0162300000817000566) Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям ст. 105 Закона о контрактной системе.

В своей жалобе заявитель указал на нарушение Закона о контрактной системе в части отсутствия в извещении требования к участнику закупки о членстве в СРО, положения проекта контракта. Просит признать жалобу обоснованной.

Представители заказчика, уполномоченного органа с доводами жалобы не согласились, просили признать ее необоснованной.

Проведя анализ всех представленных материалов, Комиссия Свердловского УФАС России пришла к следующим выводам.

21.08.2017 года на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0162300000817000566 и аукционная документация на капитальный ремонт кровли детского сада N143 МАДОУ ДС "Детство" по. ул. Басова 7, г. Нижний Тагил.

Начальная (максимальная) цена контракта - 6 049 995 ,36 руб.

В соответствии с п. 6 ч. 5 ст. 63 Закона о контрактной системе извещение о проведении электронного аукциона должно содержать требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Извещением N 0162300000817000566 установлены требования к участникам закупки, а именно: единые требования к участникам (в соответствии с частью 1 Статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ. В соответствии с п.19 Информационной карты.

При этом п. 19 информационной карты аукционной документации установлены требования к участникам закупки, в том числе: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки: Участник закупки (индивидуальный предприниматель или юридическое лицо) должен являться членом саморегулируемой организации в соответствии с ч.2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ, с предоставлением в составе заявки на участие в аукционе выписки из реестра членов саморегулируемой организации по форме, которая утверждена приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16 февраля 2017 года N 58 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации". Выписка должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе.

Таким образом, извещением N 0162300000817000566 установлено отсылочное положение (в соответствии с п.19 Информационной карты), которое позволяет определить требования к участникам закупки и не противоречит требованиям п. 6 ч. 5 ст. 63 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Исчерпывающий перечень требований к содержанию контракта, заключаемого по результатам проведения закупки, содержится в ст.34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно п. 3 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с п. 9.2 проекта контракта сторона, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по Контракту, обязана известить в письменной форме другую сторону о наступлении вышеуказанных обстоятельств не позднее 10 дней с момента их наступления.

Согласно п. 9.3 проекта контракта в этом случае установленные сроки по выполнению обязательств, указанные в контракте, переносятся на срок, в течение которого действуют форс-мажорные обстоятельства.

Комиссией Свердловского УФАС России при анализе положений п. 9.2-9.3 проекта контракта установлено, что они не нарушает требования Закона о контрактной системе (в частности требования ст. 34 Закона о контрактной системе), а также действующего гражданского законодательства.

При этом, согласно ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Поскольку ООО "Перспектива" не представило Комиссии Свердловского УФАС России доказательств того, что требования п. 9.2-9.3 проекта контракта нарушают его права и законные интересы, не позволяют Обществу принять участие в электронном аукционе, ставит его в неравные условия по отношению к другим участникам закупки или иным образом нарушает его права на как участника аукциона Комиссия антимонопольного органа нарушений Закона о контрактной системе в действиях заказчика не усматривает.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком на соответствующей требованиям статьи 45 закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, при этом способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Пунктом 11.5 проекта контракта установлено, что в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по Контракту, Подрядчик обязуется в течение десяти банковских дней предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в данном разделе контракта.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Согласно п. 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

В подпункте 2 п. 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Часть 3 статьи 96 Закона о закупках не содержат прямого запрета на включение в проект Контракта условия о предоставлении нового обеспечения исполнения контракта и считает включение такого условия в Контракт возможным в силу принципа свободы договора (п.4 ст. 421 ГК РФ).

Как пояснил представитель заказчика, установленное условие о предоставлении Подрядчиком нового обеспечения исполнения контракта основано на возможности прекращении обязательств по банковской гарантии при отзыве лицензии у банка, выдавшего такую гарантию. С момента отзыва у банка лицензии считается наступившим срок исполнения его обязательств, возникших до дня ее отзыва, при этом пунктом 4 части 9 статьи 20 Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" запрещается совершение сделок с имуществом банка, в том числе исполнение им обязательств, до даты вступления в силу решения о признании банка банкротом или до его ликвидации, т.е. фактически после отзыва лицензии банк уже не сможет исполнить свое обязательство перед бенефициаром, даже если тот предъявит свое требование об уплате денежных средств в соответствии со статьей 374 ГК РФ, а если исполнение обязательства невозможно, то в данном случае логично применить положение статьи 416 ГК РФ, которая гласит о том, что обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Поскольку срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, следовательно, если обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, заказчик вправе включить в контракт условие об обязании подрядчика предоставить государственному заказчику надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов, поскольку предоставление гарантии является косвенным подтверждением финансовой состоятельности организации и наличия у нее намерения исполнить государственный контракт.

С учетом изложенного, включение условия о том, что "в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по Контракту, Подрядчик обязуется в течение десяти банковских дней предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в данном разделе контракта" в контракт является требованием обеспечения контракта и не противоречит Закону о контрактной системе.

На основании вышеизложенного и руководствуясь административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 г. N 727/14, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия,

Р Е Ш И Л А:

1. Жалобу ООО "Перспектива" признать необоснованной.

2. В действиях заказчика в лице МКУ "Служба заказчика городского хозяйства", уполномоченного органа в лице Администрации города Нижний Тагил нарушение Закона о контрактной системе не выявлено.

3. Заказчику в лице МКУ "Служба заказчика городского хозяйства", уполномоченному органу в лице Администрации города Нижний Тагил предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.