Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 12 сентября 2017 г. N 1870/03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: А.Д. Кравцов, В.В. Моргунов,

рассмотрев дело N1870/03 о нарушении норм Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при проведении открытого конкурса N 0358100009917000013 "Описание местоположения береговой линии (границы водного объекта) водохранилищ: Вазузского, Верхневолжского, Верхне-Рузского, Вышневолоцкого, Горьковского, Иваньковского, Икшинского, Истринского, Клязминского, Кубанского, Красноярского, Новотроицкого, Озернинского, Пестовского, Пронского, Пяловского, Рублевского, Рузского, Рыбинского, Светогорского, Угличского, Учинского, Химкинского, Шлинского, Яузского, Чебоксарского, Саратовского, Белгородского, Нарвского, Новосибирского, Старооскольского, Чограйского, ее координат, отображение береговой линии (границы водного объекта) на картографической основе" (далее - конкурс), в присутствии представителей Заказчика (Гордейко Т.П., Шатковой М.Е.), в отсутствии представителя Заявителя,

УСТАНОВИЛА:

В Ростовское УФАС России поступила жалоба Заявителя на нарушение Заказчиком ч.1 ст.50 Закона при описании объекта закупки, и нарушение ч.2 ст.51 Закона при установлении требований к участникам конкурса о наличии действующих лицензий на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих Государственную тайну и на осуществление геодезической и картографической деятельности.

Заказчик в возражении на жалобу отрицал нарушения Закона при проведении конкурса, просил признать жалобу необоснованной.

В соответствии с ч.3 ст.99 Закона, п.3.31 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 года N727/14 (далее - Регламент) по данной жалобе проведена внеплановая проверка порядка осуществления закупки, в результате которой установлено следующее:

согласно извещению о проведении открытого конкурса от 01.09.2017 г. N0358100009917000013:

- установлены дата и время окончания подачи заявок - 12.09.2017 10:00;

- начальная (максимальная) цена контракта составила 44 127 000.00 рублей.

Доводом жалобы Заявителя является нарушение Заказчиком нарушение ч.2 ст.51 Закона при установлении требований к участникам конкурса о наличии действующих лицензий на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих Государственную тайну.

В соответствии с пп. "г" п.1 ч.2 ст.51 Закона заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно:

1) следующие информацию и документы об участнике открытого конкурса, подавшем заявку на участие в открытом конкурсе:

г) документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона, или копии таких документов, а также декларация о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона.

Как указано в пункте 1 части 1 статьи 31 Закона, при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно Письму Минэкономразвития России от 29.06.2015 N Д23и-3004 "О перечне сведений, подлежащих засекречиванию" топографические карты, топографические планы, фотокарты, фотопланы, ортофотокарты, ортофотопланы в графической (аналоговой), цифровой (электронной) или иных формах представления информации о местности, а также другие виды картографической продукции подлежат засекречиванию в случае, если указанные карты и планы, в том числе топографические карты масштаба 1:50 000 и крупнее, содержат сведения, подпадающие под действие пунктов раздела 3.4 "Геопространственные сведения по территории Земли" Перечня сведений, подлежащих засекречиванию, Министерства экономического развития Российской Федерации, утвержденного приказом Минэкономразвития России от 17 марта 2008 г. N 01, в его действующей редакции, утвержденной приказом Минэкономразвития России от 25 июля 2014 г. N 456-дсп.

В Указе Президента N1203 от 30 ноября 1995 года содержится перечень сведений, отнесенных к государственной тайне. В этом документе все категории сведений распределены по сферам применения и записаны за конкретными органами власти, наделенными полномочиями ставить гриф "секретно".

Развернутый перечень сведений, подлежащих засекречиванию, по системе Федеральной службы геодезии и картографии России содержится в Письме Федеральной службы геодезии и картографии N 3-02-670 от 25.03.96г.

В соответствии с техническим заданием Заказчика предусмотрено создание цифровой топографической карты масштаба 1:10000 и/или крупнее в программе GIS "Panorama" по материалам, полученным из Государственного фонда данных и Федерального картографо-геодезического фонда. Топографические планы масштаба 1:50 000 и крупнее подлежат засекречиванию в случае, если на них присутствуют сведения, подлежащие засекречиванию. Степень секретности и гриф секретности информации, нанесенной на топографические карты, определяется в соответствии с требованиями перечней сведений, подлежащих засекречиванию тех государственных органов, в интересах которых был создан план или карта.

В соответствии со ст. 27 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующее единое требование к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

К таким требованиям относится, в том числе требование к участнику закупки о наличии лицензии, если соответствующий вид деятельности подлежит лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, для выполнения работ по описанию местоположения береговой линии водохранилищ, подрядчику необходимо получение материалов и сведений, составляющих государственную тайну.

Следовательно, требование к участнику закупки в части наличия у него лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, является обоснованным.

Согласно доводов жалобы Заявителя, Заказчик установил в Техническом задании требование об использовании подрядчиком при выполнении работ местной системы координат. Таким образом, полагает Заявитель, для выполнения работ, предусмотренных контрактом, лицензия на осуществление геодезической и картографической деятельности не требуется.

Внеплановой проверкой установлено, что Техническое задание содержит, в том числе, следующие требования:

- пункт 5.2. Создание картографической основы масштаба 1:10000 или крупнее в программе GIS "Panorama" по материалам, полученным из Государственного фонда данных и Федерального картографо-геодезического фонда;

- пункт 5.3. Установление местоположения береговой линии (границы водного объекта). Описание границ береговой линии (границы водного объекта) ее координат и опорных точек. Создание каталогов координат береговой линии (границы водного объекта), в местной системе координат, утвержденной для ведения Единого государственного реестра недвижимости в соответствующем субъекте Российской Федерации. Установление местоположения береговой линии (границы водного объекта) осуществляется картометрическим способом;

- пункт 6.1. При выполнении работ используется местная система координат, утвержденная для ведения Единого государственного реестра недвижимости в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В настоящее время действует Положение о лицензировании геодезической и картографической деятельности, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 28 октября 2016 г. N 1099 (далее - Положение), которое определяет порядок лицензирования геодезической и картографической деятельности, в результате которой осуществляется создание (обновление) государственных топографических карт и государственных топографических планов. Положение содержит исчерпывающий перечень лицензируемых видов работ, составляющих геодезическую и картографическую деятельность.

Согласно п.42 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в Перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии, включены геодезическая и картографическая деятельность (за исключением указанных видов деятельности, осуществляемых личным составом Вооруженных Сил Российской Федерации в целях обеспечения обороны Российской Федерации, а также при осуществлении градостроительной и кадастровой деятельности, недропользования), в результате которой осуществляются создание государственных топографических карт или государственных топографических планов, государственных геодезических сетей, государственных нивелирных сетей и государственных гравиметрических сетей, геодезических сетей специального назначения, в том числе сетей дифференциальных геодезических станций, определение параметров фигуры Земли и гравитационного поля в этих целях, установление, изменение и уточнение прохождения Государственной границы Российской Федерации, установление, изменение границ между субъектами Российской Федерации, границ муниципальных образований;

В соответствии со ст.1 Федерального закона от 30 декабря 2015 г. N431-ФЗ "О геодезии, картографии и пространственных данных и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", данный Федеральный закон регулирует отношения, возникающие при осуществлении геодезической и картографической деятельности, включая поиск, сбор, хранение, обработку, предоставление и распространение пространственных данных, в том числе с использованием информационных систем.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2015 г. N431-ФЗ при осуществлении геодезической деятельности выполняются геодезические работы по определению координат и (или) высот точек земной поверхности, пространственных объектов, изменений во времени указанных координат и высот, по определению параметров фигуры Земли, ее гравитационного поля в этих целях, а также по созданию геодезических сетей (в том числе геодезических сетей специального назначения), государственных нивелирных сетей и государственных гравиметрических сетей.

При осуществлении картографической деятельности выполняются картографические работы по сбору и обработке пространственных данных в целях обеспечения возможности их последующего отображения на планах, картах и в атласах (в том числе в электронной форме), включая фотограмметрические и топографические работы, в том числе работы по созданию специальных итопографических карт и (или) планов или иных картографических материалов, предусмотренных данным Федеральным законом.

Согласно приложению к Постановлению Правительства РФ от 28.10.2016 г. N1099 "О лицензировании геодезической и картографической деятельности" работа по созданию и (или) обновление государственных топографических карт или государственных топографических планов включена в перечень работ, составляющих геодезическую и картографическую деятельность, подлежащих лицензированию.

В соответствии с п.5.2., 5.3. технического задания, предусмотрено:

- создание картографической основы масштаба 1:10000 и/или крупнее в программе GIS "Panorama" по материалам, полученным из Государственного фонда данных и Федерального картографо-геодезического фонда;

- установление местоположения береговой линии (границы водного объекта). Описание границ береговой линии (границы водного объекта), ее координат и опорных точек. Создание каталогов координат береговой линии (границы водного объекта) в местной системе координат, утвержденной для ведения Единого государственного реестра недвижимости в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Установление местоположения береговой линии (границы водного объекта) осуществляется картометрическим способом; формирование картографического материала зоны с особыми условиями использования территории, береговой линии (границы водного объекта) и ее согласование с территориальным органом Росводресурсов, в зоне деятельности которого находится водный объект.

В соответствии со ст.21 Федерального закона от 30 декабря 2015 г. N431-ФЗ геодезическая и картографическая деятельность подлежит лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о лицензировании отдельных видов деятельности; положение о лицензировании геодезической и картографической деятельности утверждается Правительством Российской Федерации.

Согласно п.5 постановления Правительства РФ от 1 июня 2009 г. N457 лицензирование геодезической и картографической деятельности осуществляется Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии. В соответствии с перечнем работ (услуг), установленным положением о лицензировании соответствующего вида деятельности лицензируется право на создание и обновление государственных топографических карт и планов в графической, цифровой, фотографической и иных формах, точность и содержание которых обеспечивают решение общегосударственных, оборонных, научно-исследовательских и иных задач; издание этих карт и планов; топографический мониторинг; создание и ведение географических информационных систем федерального и регионального назначения; проектирование, составление и издание общегеографических, политико-административных, научно-справочных и других тематических карт и атласов межотраслевого назначения, учебных картографических пособий.

Согласно п.1 ст. 8 Водного кодекса Российской Федерации от 3 июня 2006 г. N 74-ФЗ водные объекты находятся в собственности Российской Федерации (федеральной собственности), за исключением случаев, установленных частью 2 настоящей статьи.

Результаты геодезической и картографической деятельности, в том числе геодезические, картографические, топографические, гидрографические, аэрокосмосъемочные и гравиметрические материалы, которые получены за счет средств федерального бюджета, являются федеральной собственностью.

По смыслу п.1 Положения о Федеральном агентстве водных ресурсов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 282, Федеральное агентство водных ресурсов (Росводресурсы) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг и управлению федеральным имуществом в сфере водных ресурсов.

Водные объекты, являющиеся предметом работ по государственному контракту от 10 октября 2016 года включены в перечень водоемов, которые утверждены распоряжением Правительства Российской федерации от 31 декабря 2008 г. N2054-р.

В связи с этим, во исполнение постановления Правительства Российской федерации от 10 января 2009 г. N17 "Об утверждении Правил установления на местности границ водоохранных зон и границ прибрежных защитных полос водных объектов" и Постановления Правительства РФ от 29 апреля 2016 г. N 377 "Об утверждении Правил определения местоположения береговой линии (границы водного объекта), случаев и периодичности ее определения и о внесении изменений в Правила установления на местности границ водоохранных зон и границ прибрежных защитных полос водных объектов", Федеральное агентство водных ресурсов и его территориальные органы устанавливают местоположение береговой линии, водоохранной зоны, прибрежной защитной полосы на этих водохранилищах.

Таким образом, работы по описанию местоположения береговой линии (границы водного объекта), границ водоохранных зон и границ прибрежных защитных полос водохранилищ являются работами федерального значения.

Целями и задачами работ, установленных Заказчиком в Техническом задании, являются работы, включенные в состав лицензируемого вида деятельности согласно Перечня геодезических и картографических работ федерального назначения и их осуществление возможно лишь при наличии соответствующих лицензий.

На основании изложенных выше нормативных актов, указанная работа относится к геодезической и картографической работе федерального назначения, результаты которых имеют общегосударственное, межотраслевое значение и подлежит обязательному лицензированию в соответствии с п. 42 ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии, включены и геодезические и картографические работы федерального назначения.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2016 N 05АП-7856/2016 по делу N А59-1920/2016.

Таким образом, данный довод жалобы Заявителя является необоснованным.

В соответствии с ч.5 ст.51 Закона требовать от участника открытого конкурса иные документы и информацию, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

В силу п.5 ч.2 ст.51 Закона участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия, или в форме электронного документа (если такая форма подачи заявки допускается конкурсной документацией). Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно:

5) документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, или копия этого платежного поручения либо банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона).

Внеплановой проверкой установлено, что в п.6 Информационной карты конкурса Заказчик, в том числе, установил, что заявка на участие в конкурсе должна содержать:

документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе с отметкой банка или заверенная банком копия этого платежного поручения, либо включенная в реестр банковских гарантий банковская гарантия).

Требование Заказчика о предоставлении в качестве документа, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, заверенной банком копии платежного поручения, не соответствует п.5 ч.2 ст.51 Закона. Таким образом, Заказчик нарушил ч.5 ст.51 Закона.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.50 Закона конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать:

1) наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу п.п.1, 2 ч.1 ст.33 Закона заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);

- в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки;

- документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта;

- при этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

- использование, если это возможно, при описании объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством РФ о техническом регулировании;

- если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Кроме того, согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона не допускается включение в документацию о закупке требований к товарам, информации, работам, услугам, при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В п.2.1.3 проекта контракта Заказчик установил следующую обязанность исполнителя:

согласовывать с Заказчиком необходимость привлечения к производству работ по настоящему Государственному контракту третьих лиц (соисполнителей).

Действующими нормами права, в т.ч. Закона, не предусмотрена обязанность подрядчика согласовывать с заказчиком привлекаемых к исполнению контракта субподрядчиков.

Более того, в силу п.1 ст.702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Следовательно, привлечь субподрядчиков может только подрядчик - сторона по уже заключенному договору подряда.

Кроме того, на основании п.2 ст.1 ГК РФ:

- граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе;

- они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права и обязанности возникают в т.ч. из сделок (п.1 ст.8 ГК РФ).

Положения п.2.3.1 проекта контракта в части обязанности исполнителя привлекать субподрядчиков только после согласования с Заказчиком "необходимости" их привлечения, ограничивают количество участников закупки, поскольку исключают из числа участников закупки, не имеющих возможности и (или) намерения согласовывать с Заказчиком существенные условия договора субподряда.

Кроме того, в конкурсной документации не раскрыты критерии названного "согласования", что исключает возможность для исполнителя объективно и достоверно установить до обращения к Заказчику на предмет этого "согласования":

- каковы критерии согласования и (или) отказа в согласовании;

- будут или не будут согласованы Заказчиком предложенные участником соисполнители, с учетом отсутствия в конкурсной документации критериев "согласования" (или отказа в согласовании).

Изложенное является дополнительным подтверждением ограничения количества участников закупки положениями п.2.1.3 проекта контракта.

Тем самым рассмотренные положения п.2.1.3 проекта контракта противоречат требованиям ч.1 ст.50 Закона.

Аналогичная приведенная правовая позиция изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2012 г. по делу NА53-19487/2011 (Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.09.2012 г. NВАС-12281/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора); Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.09.2013 г. по делу NА40-150402/12-146-105 (Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2014 г. NВАС-19357/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора); решении Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2014 г. по делу NА53-8969/2014.

На основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. N 728, в соответствии с ч.15 ст.99, ч.8 ст.106 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя необоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч.1 ст.50, ч.5 ст.51 Закона.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание о внесении изменений в конкурсную документацию.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

В силу ч.9 ст.106 Закона решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии А.Д. Кравцов

В.В. Моргунов