Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - Камчатское УФАС России) по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Комиссия) в составе:
Председатель комиссии - Парфирьева С.Н., -временно исполняющая обязанности руководителя управления Камчатского УФАС России;
Члены Комиссии:
Кузьмина Н.Н. - главный государственный инспектор отдела правового обеспечения и рекламы Камчатского УФАС России,
Муравкина Ю.А. - главный специалист-эксперт отдела правового обеспечения и рекламы Камчатского УФАС России,
При ведении протокола с использованием аудиозаписи, в присутствии представителей:
- ООО "Верес" - Лопанцева А.С.- представителя по доверенности от 02.04.2018 N 1; Кондратьевой А.В.- представителя по доверенности от 02.04.2018 г. N 1
- АО "Камчатэнергосервис"- Гордиенко С.В. по доверенностии от 06.06.2018 г. N 43-2018; Марковой В.А. по доверенности от 06.06.2018 г. N 44-2018.
рассмотрев жалобу ООО "Верес"в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и материалы жалобы N 21-05/15-18Ж на действия Заказчика при проведении одноэтапного без проведения квалификационного отбора запроса предложений на поставку угля для нужд АО "Камчатэнергосервис" в количестве 50 000 тн., Комиссия
УСТАНОВИЛА:
01 июня 2018 года в Камчатское УФАС России поступила жалоба ООО "Верес" (далее - Заявитель) на действия заказчика- акционерного общества "Камчатэнергосервис" (далее-Заказчик) при проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку угля для нужд Заказчика. В своей жалобе Заявитель поясняет следующее. В соответствии с подпунктом 21 пункта 10.1 Документации о запросе предложений заявка должна содержать оригинал справки об отсутствии в отношении Участника исполнительного производства в УФССП.
Согласно сведений с официального сайта "Госуслуги", услуга по предоставлению информации о наличии исполнительного производства из банка данных предоставляется в срок 17 рабочих дней.
С учетом того, что срок получения справки об отсутствии в отношении Участника исполнительного производства в УФССП 17 рабочих дней (23 календарных дня), а срок подачи заявок на участие в запросе предложений 11 календарных дней, то соответственно получить справку до срока окончания подачи заявок по закупке невозможно.
В соответствии с подпунктом 21 пункта 10.1 Документации о запросе предложений заявка должна содержать Справку об отсутствии в отношении Участника рассматриваемого заявления о признании банкротом.
В соответствии с пунктом 13.3 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утвержденной Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2013 г. N 100, в случае обращения представителей государственных организаций и юридических лиц в арбитражный суд с просьбой предоставить справки об отсутствии возбужденных дел о банкротстве в отношении тех или иных юридических лиц и/или предпринимателей либо о возбужденных против юридических лиц и/или предпринимателей тех или иных арбитражных дел подразделением делопроизводства подготавливается ответ об отказе в предоставлении такой информации в связи с тем, что она исчерпывающе представлена в КАД и дополнительного подтверждения со стороны суда не требует.
То есть требование о предоставлении справки об отсутствии в отношении Участника рассматриваемого заявления о признании банкротом невозможно исполнить.
Пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на создание участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений.
В соответствии с правовой позицией Верховного суда РФ, изложенной в пункте 8 0бзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.), установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.
По мнению заявителя требования организатора закупки о предоставлении оригинала справки об отсутствии в отношении Участника исполнительного производства в УФССП и справки об отсутствии в отношении Участника рассматриваемого заявления о признании банкротом нарушает п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
В пункте 10 Технического задания на поставку каменного угля указаны дополнительные требования к Участникам запроса предложений:
- Причал на который будет производится выгрузка товара и производится погрузка на автотранспорт, должен находится в границах морского порта Петропавловска - Камчатского (распоряжение Правительства Российской Федерации от 19.05.2010 N796-р) и должен быть внесен в постановление морского порта г. Петропавловска - Камчатского утвержден приказом Минтранса России от 19 января 2015 г. N4.
- Документы, подтверждающие наличие у морского порта г. Петропавловска - Камчатского стационарных портовых кранов, зарегистрированных в Ростехнадзоре и имеющих разрешительные документы на эксплуатацию со сроком действия не менее срока поставки товара;
Вышеуказанные дополнительные требования, установленные заказчиком не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник может заключить договор с портом выгрузки, который не имеет стационарных портовых кранов и не включен в границах морского порта Петропавловска - Камчатского (распоряжение Правительства Российской Федерации от 19.05.2010 N796-р) и не внесен в постановление морского порта г. Петропавловска - Камчатского (утвержден приказом Минтранса России от 19 января 2015 г. N4), но при этом имеет передвижные (не стационарные) краны и имеет лицензию на погрузо-разгрузочную деятельность применительно к опасным грузам в морском порту Петропавловска-Камчатского и соответственно имеющим все производственные возможности, осуществить выгрузку судна и погрузку угля на автотранспорт организатора запроса предложений.
Любой причал, как гидротехническое сооружение, является частью инфраструктуры морских портов (подпункты 1 и 4 пункта 1 ст. 4 "О морских портах в Российской Федерации") и никаких дополнительных требований о внесении сведений о причале в обязательные постановления капитана порта, а также вхождение причала в границы порта для осуществления погрузо-разгрузочной деятельности не требуется.
Согласно ч. 2 ст. 3 Федерального закона N 99-ФЗ от 04.05.20011г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнение работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.
Лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности (п.З ст. 3 ФЗ N 99).
Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, содержится в ст. 12 Закона N 99-ФЗ. Пунктом 3 Положения о лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.03.2012 N 193, включает работы по перегрузке в морских портах с одного транспортного средства на другое транспортное средство (одним из которых является судно) непосредственно и (или) через склад.
Таким образом, для осуществления погрузочно-разгрузочных операций с опасными грузами (углем) на причале, необходимо иметь лицензию на данный вид деятельности и это является единственным обязательным условием для наличия права выполнять указанные виды работ.
Обязательное наличие на причале стационарного портового крана ничем не обосновано организатором запроса предложений. Само понятие "стационарный" не раскрыто. С производственной позиции нет никакой разницы в том, стационарным портовым краном или передвижным (колесным, гусеничным, рельсовым) краном осуществляется погрузка угля на транспорт заказчика. Необходимо отметить, что при поломке передвижного крана, его не составит труда заменить другим краном, а стационарный кран необходимо ремонтировать с остановкой погрузочных работ. То есть, с позиции заменяемости предпочтительнее использование передвижного крана.
Предъявление требований о том, что причал должен находится в границах морского порта Петропавловска - Камчатского и что причал должен быть оборудован стационарными портовыми кранами осуществлено со следующей целью: в Петропавловск- Камчатском порту имеется несколько причалов, которые могут оказывать услуги по перевалке угля и имеющие лицензию на данный вид работ, но причал, который имеет лицензию на перевалку угля, а также включен в границы морского порта Петропавловска - Камчатского и имеет стационарные портовые краны только один - у АО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт". В пункте 10 "Технического задания" указано, что Участник, должен предоставить документы, подтверждающие наличие договорных отношений с портом выгрузки, владельцами/арендаторами площадок хранения в порту назначения. При этом, ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" разрешит перевалку угля на своем причале только при условии фрахта судна для перевозки угля у аффилированной с ОАО "Петропавловск- Камчатский морской торговый порт" (член совета директоров и акционер Иванчей А.Ф.) компанией ООО "Камчатское морское пароходство" (президент и участник Иванчей А.Ф.). То есть, установление требования о наличии стационарных портовых кранов и включении причала в границы морского порта Петропавловска - Камчатского является скрытым лоббированием коммерческих интересов третьих лиц и скрытым навязыванием получения услуг в процессе исполнения договора с АО "Камчатэнергосервис" у ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт" и ООО "Камчатское морское пароходство".
Принцип недопустимости ограничения конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ) согласуется с предусмотренным частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запретом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Таким образом, АО "Камчатэнергосервис" при закупке N 31806530910 заявляя необоснованные требования к причалу, на котором производится выгрузка угля намеренно уменьшает количество возможных участников закупки, что является нарушением части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. На основании изложенного Заявитель просит:
-провести проверку по факту нарушения антимонопольного законодательства при проведении закупки N 31806530910заказчиком закупки АО "Камчатэнергосервис";
-приостановить проведение закупки N 31806530910;
- признать в действиях АО "Камчатэнергосервис" при проведении закупки N 31806407076 нарушение части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции;
- выдать предписание АО "Камчатэнергосервис" об устранении нарушений прав и интересов заявителя путем внесения изменения в закупку N 31806530910 виде исключения из документации о закупке требований о том, что
-причал на который будет производится выгрузка товара и производится погрузка на автотранспорт, должен находится в границах морского порта Петропавловска - Камчатского (распоряжение Правительства Российской Федерации от 19.05.2010 N796-р) и должен быть внесен в постановление морского порта г. Петропавловска - Камчатского утвержден приказом Минтранса России от 19 января 2015 г. N4,
-о необходимости представления документов, подтверждающих наличие у морского порта г. Петропавловска - Камчатского стационарных портовых кранов, зарегистрированных в Ростехнадзоре и имеющих разрешительные документы на эксплуатацию со сроком действия не менее срока поставки товара,
о необходимости представить справку об отсутствии в отношении Участника рассматриваемого заявления о признании банкротом;
-выдать предписание АО "Камчатэнергосервис" об устранении нарушений прав и интересов заявителя путем внесения изменения в закупку N 31806530910 в части срока окончания приема заявок 07.06.2018 для предоставления разумного срока не менее 17 рабочих дней на запрос в УФССП справки об отсутствии в отношении Участника исполнительного производства.
Заказчик, не согласившись с доводами жалобы, представил возражения.
По вопросу предоставления оригинала справки об отсутствии в отношении участника запроса предложения исполнительного производства в Управлении Федеральной службы судебных приставов. Данное условие не предполагает обязанность Участника предоставлять справку, выданную именно государственным органом в лице Управления Федеральной службы судебных приставов. Такого условия Документация о запросе предложений не содержит.
Вместе с тем, предполагается предоставление оригинала справки от имени Участника (его руководящих органов), подписанной и заверенной печатью предприятия (организации), как гарантия добросовестности и надежности потенциального делового партнера.
Аналогичным образом выглядит ситуация в отношении справки об отсутствии в отношении Участника рассматриваемого заявления о признании банкротом.
Кроме того, Документацией о запросе предложений предусмотрено право Участника на обращение к организатору закупки о предоставлении разъяснений положений Документации (раздел 6).
За указанными разъяснениями Заявитель в адрес Общества не обращался.
Таким образом, вышеуказанные условия не являются невыполнимыми, более того, подготовка данных справок займет крайне незначительное время, то есть, требования, установленные ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в данном случае не нарушены.
В части доводов жалобы, касающихся обязательного условия о нахождении причала выгрузки товара в границах морского порта Петропавловск - Камчатский и его присутствия в перечне, установленном приказом Минтранса России от 19.01.2015 N 4, а также взаимосвязанного с ним условия о наличии на причале стационарного портового крана.
Согласно классификации, установленной "Международным кодексом морской перевозки опасных грузов (МКМПОГ)" уголь растительного происхождения классифицируется как "вещество, опасное при перевозке навалом", что соответствует подклассу опасности 4.2 N ООН 1361.
Согласно классификации, установленной "Международным кодексом морской перевозки навалочных грузов (МКМПНГ)" уголь каменный классифицируется как "вещество, опасное при перевозке навалом", что соответствует подклассу опасности 9.2 по ГОСТ 19433-88 "Грузы опасные. Классификация и маркировка".
В соответствии с Правилами морской перевозки опасных грузов (Правила МОПОГ) РД 31.15.01-89, введены Приказом Минморфлота СССР от 03.05.1989 N 56 (действующие) уголь каменный и бурый (самонагревающиеся твердые вещества) отнесены к опасным грузам (МОПОГ, том 2, страница 750, порядковый номер 6914, классификационный шифр 4213).
Из анализа вышеуказанных документов следует, что уголь каменный является опасным грузом при погрузочно-разгрузочных работах и перевозках навалом в любых количествах и на любых судах, в закрытых и открытых грузовых помещениях.
Как указано заявителем и не оспаривается Обществом, погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах является лицензируемой.
Согласно пункту 3 Положения о лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.03.2012 N 193 "О лицензировании отдельных видов деятельности на морском и внутреннем водном транспорте" погрузочно-разгрузочная деятельность включает следующие работы:
работы по перегрузке опасных грузов на внутреннем водном транспорте с одного транспортного средства на другое транспортное средство (одним из которых является судно) непосредственно и (или) через склад, бункеровочную базу;
работы по перегрузке опасных грузов в морских портах с одного транспортного средства на другое транспортное средство (одним из которых является судно) непосредственно и (или) через склад, бункеровочную базу.
Таким образом, законодателем закреплено требование о том, что транспортное средство (судно) с опасным грузом (углем) может осуществлять погрузочно-разгрузочную деятельность в соответствии с лицензией либо с одного транспортного средства на другое транспортное средство (одним из которых является судно) на внутреннем водном транспорте, либо с одного транспортного средства на другое транспортное средство (одним из которых является судно) в границах морского порта.
Географические границы морского порта Петропавловск - Камчатский установлены распоряжением Правительства Российской Федерации от 19.05.2010 N 796- Р-
Более подробное описание морского порта Петропавловск - Камчатский, правила захода и выхода судов, правила плавания судов в акватории, правила стоянки судов, сведения о подходах к порту, сведения о технических возможностях порта, сведения о его границах и иная информация содержатся в "Обязательных постановлениях в морском порту Петропавловск - Камчатский", утвержденных приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 19.01.2015 N 4.
В соответствии с п. 88 указанных постановлений в акватории морского порта осуществляются грузовые операции с опасными грузами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, и 9 классов опасности Международной морской организации.
Исходя из комплексного анализа вышеуказанных нормативных документов следует, что погрузочно-разгрузочная деятельность в отношении опасного груза в соответствии с лицензией должна осуществляться в границах морского порта, в данном случае порта Петропавловск - Камчатский.
На основании чего в перечень требований к участникам запроса предложений включены позиции о необходимости нахождения причала выгрузки товара в границах морского порта Петропавловск - Камчатский.
Таким образом Заказчик конкретизирует место поставки товара с учетом требований действующего законодательства.
Далее по вопросу наличия на причале стационарного портового крана.
Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 N116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", опасными производственными объектами в соответствии с данным Федеральным законом являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к названному Закону. В соответствии с пунктом 3 Приложения к указанному Федеральному закону к категории опасных производственных объектов относятся объекты, на которых используются стационарно установленные грузоподъемные механизмы, эскалаторы в метрополитенах, канатные дороги, фуникулеры.
Аналогичное положение содержится в приказе Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) от 25.11.2016 N 495 "Об утверждении требований к регистрации объектов в государственном реестре опасных производственных объектов и ведению государственного реестра опасных производственных объектов" (раздел 15 приложения N 1)
Таким образом, стационарно размещенный портовый кран, предназначенный для выгрузки опасных грузов, является опасным производственным объектом и в обязательном порядке должен быть зарегистрирован в Ростехнадзоре, а также иметь разрешительные документы на эксплуатацию.
Учитывая, что доставленный на причал порта (в перспективе) уголь в дальнейшем Обществу необходимо транспортировать на котельные Мильковского и Усть- Болынерецкого муниципальных районов, заключив соответствующие договоры с организациями, оказывающими подобные услуги, с позиции принципа целевого и экономически эффективного расходования собственных денежных средств, закрепленного в числе прочих ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Обществу предпочтительнее получить и загрузить уголь на территории причала, находящегося в границах морского порта Петропавловск - Камчатский, то есть, Заказчик таким образом конкретизирует место поставки товара, как указано выше.
При этом гарантией соблюдения требований законодательства в области промышленной безопасности опасных производственных объектов будет являться погрузка-выгрузка угля именно путем использования зарегистрированного и прошедшего необходимые проверки стационарного портового крана.
Соответствие потенциального победителя закупки установленным условиям гарантирует Заказчику соблюдение как лицензионных требований, так и требований промышленной безопасности при получении и выгрузке угля.
Помимо прочего, в настоящий момент остается невыясненным обстоятельство, при котором Заявитель, не являясь участником запроса предложений и не предоставив каких бы то ни было документов, позволяющих сделать выводы о его соответствии или же несоответствии установленным Документацией требованиям, заявляет о нарушении своих прав.
Доводы Заявителя основаны исключительно на его предположениях, объективными и безусловными доказательствами, документами не подтверждены.
Заявителем не обосновано, каким образом установленные Документацией требования, касающиеся предоставления спорных справок, нахождения причала выгрузки в границах морского порта Петропавловск - Камчатский и наличия на причале стационарного портового крана, могут привести к ограничению конкуренции и какие права Заявителя в данном случае нарушены.
Процедура проведения закупки в настоящее время приостановлена в соответствии с требованием Управления.
Также Заказчик считает что действия Заявителя по обжалованию процедуры закупок угля, проводимых Заказчиком, влечет в числе прочего необходимость приостановления проведения закупки.
В соответствии с приказом Министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края N 242 от 10.04.2018 "Об утверждении нормативов запасов топлива на источниках тепловой энергии АО "Камчатэнергосервис" на отопительный период 2018-2019 годов" к 01.10.2018 Общество обязано обеспечить нахождение на котельных Усть-Болынерецкого и Мильковского муниципальных районов общего нормативного запаса топлива (угля) в количестве более 9 000 тонн.
С началом каждого отопительного сезона исполнение вышеуказанной обязанности проверяется органами прокуратуры.
С учетом особой важности цели закупки (поставка угля на котельные края и последующая подготовка к отопительному сезону 2018-2019 г.г.) Заказчик полагает, что действия Заявителя направлены на срыв отопительного сезона 2018-2019 по субъектам края, находящимся в сфере ответственности Общества (угольные котельные Мильковского, Усть-Большерецкого муниципальных районов), порчу репутации Общества и иные негативные последствия.
Изучив имеющиеся материалы жалобы N 21-05/15-18Ж, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, Комиссия установила следующее. В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
28.05.2018 г. на Официальном сайте закупок размещено извещение N 31806530910 о проведении в порядке, установленном Федеральном законом от 18.
