Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 30 августа 2018 г. N 18-03-14.3-02/528

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы Волгоградской области Никуйко Ирина Борисовна, рассмотрев протокол и материалы дела N 18-03-14.3-02/528 об административном правонарушении, возбужденного в отношении ИП Джусупова Д. А. (ОГРНИП 315645100051159 ИНН 645392302184 паспорт серия и номер:_, выдан _, адрес регистрации: _, дата рождения _, место рождения: _) по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ),

в отсутствие ИП Джусупова Д.А. и его представителя,

УСТАНОВИЛ:

13 августа 2018 г. заместителем начальника отдела контроля государственных и муниципальных закупок, недобросовестной конкуренции и рекламы Волгоградского УФАС России составлен протокол об административном правонарушении в отношении ИП Джусупова Д. А. Протоколом установлено следующее.

В Волгоградское УФАС России поступило обращение физического лица, перенаправленное из территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Волгоградской области в г. Волжский, Ленинском, Среднеахтубинском, Николаевском, Быковском районах (вх. N 9025 от 25.09.2017), о возможном нарушении рекламного законодательства путем распространения в сентябре 2017 года в г. Краснослободск по почтовым ящикам "извещения" о замене пластиковых окон с использованием герба Среднеахтубинского района Волгоградской области следующего содержания: "Извещение о замене пластиковых окон в нашем районе! от 15 августа Среднеахтубинский район Администрация "Поволжские окна" В период с 1 сентября по 1 октября в Среднеахтубинском районе будет проводиться проверка старых оконных конструкций. Взамен старых окон будут устанавливаться новые пластиковые окна соответствующие ГОСТ 30647-99 ,ГОСТ 30971-2012. Администрация "Поволжские окна" предоставляет скидку в размере 30% на сами окна и их установку. Монтаж/Демонтаж, москитная сетка - БЕСПЛАТНО! - энергосберегающие стеклопакеты снижают затраты на коммунальные услуги; - кредит/рассрочка; - заключение договора на дому; - скидки пенсионерам ,инвалидам, ветеранам, многодетным семьям. 8-800-500-32-40, 8 (844) 296-2-36 звонок на горячую линию бесплатно!" (заявитель прилагает фото)

В ходе рассмотрения заявления специалистами Волгоградского УФАС России путем анализа данных в сети Интернет было выявлен сайт http://povolzhskieokna.ru (акт осмотра N 314-р от 12.10.2017). На данном сайте указан номер телефона 8-800-500-32-40, размещенный на рекламном "извещении".

В ходе рассмотрения заявления специалистами Волгоградского УФАС России был направлен запрос оператору связи ООО "Эквант" (исх. N 02-16/6537 от 16.10.2017) с целью выяснить абонента по номеру 8-800-500-32-40, указанного в рекламной листовке.

В ответ на запрос был представлен договор N70#Р004432 от 01.12.2016 между ООО "Эквант" и ИП Картошкиным Т.М. (ОГРНИП 314526222600040 ИНН 526221581657).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам:

- информация распространена по почтовым ящикам жильцов;

- адресована неопределенному кругу лиц;

- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке (пластиковые окна под коммерческим обозначением "Поволжские окна" и услуги по их установке).

Объектом рекламирования выступают - пластиковые окна под коммерческим обозначением "Поволжские окна" и услуги по их установке.

В соответствии с п. 20 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Согласно п. 2 ч. 5 ст. 5 в рекламе не допускается указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами.

По данному факту определением от 24.11.2017 года Волгоградским УФАС России в отношении ИП Картошкина Т.М. было возбуждено производство по делу N 17-03-5-02/666.

В ходе рассмотрения дела N 17-03-5-02/666 от Управления Роскомндазора по Волгоградской области и Республике Калмыкия поступили материалы, содержащие обращение от заявителя по аналогичным обстоятельствам, рассматриваемым в рамках данного дела (вх. N 1421 от 22.02.2018).

Указанное обращение приобщено к материалам дела N 17-03-5-02/666.

Заявителем была представлена дополнительная информация о том, что рекламораспространителями рассматриваемой рекламы выступают почтовые отделения. Договоры на распространение рекламных материалов заключаются на главных почтамтах.

В целях установления лиц в УФПС Волгоградской области - филиал ФГУП "Почта России" был направлен запрос (исх. N 02-16/1134 от 27.02.2018).

Получена информация о том, что между УФПС Волгоградской области - филиал ФГУП "Почта России" и ИП Джусуповым Д.А. был заключен договор возмездного оказания рекламных услуг по распространению рассматриваемых рекламных материалов (договор N ПР/9.1.9.4.12.1-09/17-195 от 19.01.2017, заявка от 18.08.2017).

Исходя из содержания договора установлено, что ИП Джусупов Д.А. является одним из рекламодателей рассматриваемой рекламы, в связи с чем данное лицо было привлечено в дело в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

Представители УФПС Волгоградской области - филиал ФГУП "Почта России" на заседании Комиссии 04 мая 2018 года также указали на то, что рассматриваемый рекламный материал распространялся в период с 30 августа 2017 г. по 04 сентября 2017 г. По состоянию на сегодняшний день действующие заявки на оказание рекламных услуг по договору от 19.01.2017 г. N ПР/9.1.9.4.12.1-09/17-195 возмездного оказания рекламных услуг по распространению рекламно-информационных материалов от ИП Джусупова Д.А. отсутствуют, услуги не оказываются.

ИП Джусупов Д.А. был привлечен в дело N 17-03-5-02/666 в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе (один из рекламодателей).

На заседания Комиссии ИП Джусупов Д.А. не являлся, ходатайств, а также письменных объяснений от данного лица не поступало.

На сайте http://povolzhskieokna.ru сведений о юридическом лице обнаружено не было. В ЕГРЮЛ на официальном сайте налоговой службы также не было обнаружено юридических лиц с наименованием "Поволжские окна".

Данный факт свидетельствует о том, что в рекламе указаны не соответствующие действительности сведения о продавце товара, так как юридические лица с наименованием "Поволжские окна" отсутствуют.

Реклама о замене пластиковых окон фирмой "Поволжские окна" оформлена в виде извещения, в котором используется герб Среднеахтубинского района Волгоградской области, а также следующие фразы, свидетельствующие о том, что организация под коммерческим обозначением "Поволжские окна" имитирует то, что она сотрудничает с органом местного самоуправления, а именно с Администрацией Среднеахтубинского района: "Извещение о замене пластиковых окон в нашем районе! Среднеахтубинский район Администрация "Поволжские окна"_.звонок на горячую линию бесплатно".

В рамках рассмотрения данного дела антимонопольным органом был сделан запрос информации в Администрацию городского поселения - город Краснослободск (исх. N 02-16/920 от 19.02.2018) о том, проводилась ли какая-либо совместная программа по замене пластиковых окон в период распространения рассматриваемой рекламы с хозяйствующими субъектами. В ответ на данный запрос Администрация городского поселения - город Краснослободск сообщила, что не проводились подобные программы, обращения от граждан по факту распространения рассматриваемой рекламы не поступали.

Что касается использования официального знака Среднеахтубинского района Волгоградской области, то герб Среднеахтубинского района Волгоградской области и Положение о нем утверждены решением главы Среднеахтубинского муниципального района от 29.01.2012 N 7/43 "О гербе и флаге Среднеахтубинского муниципального района".

В п. 1.1 Положения указано, что герб Среднеахтубинского муниципального района Волгоградской области - опознавательно-правовой знак, соответствующий установившимся традициям и составленный по правилам геральдики, являющийся символом муниципального статуса, власти и самоуправления.

Подобное использование в рекламе указанных выше фраз, а также герба района в совокупности направлено на то, чтобы создать у потребителя впечатление, что данная организация по установке и замене пластиковых окон под коммерческим обозначением "Поволжские окна" одобряется органом местного самоуправления и сотрудничает с ним.

Таким образом, рассматриваемая реклама содержит признаки нарушения п. 20 ч. 3 и п. 2 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения дела N 17-03-5-02/666 реклама о замене пластиковых окон с использованием герба Среднеахтубинского района Волгоградской области следующего содержания: "Извещение о замене пластиковых окон в нашем районе! от 15 августа Среднеахтубинский район Администрация "Поволжские окна" В период с 1 сентября по 1 октября в Среднеахтубинском районе будет проводиться проверка старых оконных конструкций. Взамен старых окон будут устанавливаться новые пластиковые окна соответствующие ГОСТ 30647-99 ,ГОСТ 30971-2012. Администрация "Поволжские окна" предоставляет скидку в размере 30% на сами окна и их установку. Монтаж/Демонтаж, москитная сетка - БЕСПЛАТНО! - энергосберегающие стеклопакеты снижают затраты на коммунальные услуги; - кредит/рассрочка; - заключение договора на дому; - скидки пенсионерам ,инвалидам, ветеранам, многодетным семьям. 8-800-500-32-40, 8 (844) 296-2-36 звонок на горячую линию бесплатно!", распространяемая в виде "извещений" в период с 18 августа 2017 года по 15 сентября 2017 года на территории Волгоградской области была признана ненадлежащей, нарушающей требования п. 20 ч. 3 и п. 2 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе.

Нарушение рекламодателями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе влечёт за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

ИП Джусупов Д.А. является рекламодателем указанной рекламы.

В соответствии ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных п. 20 ч. 3 и п. 2 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со ст. 2.4. КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное (ст. 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Для составления протокола в адрес ИП Джусупова Д. А. (ОГРНИП 315645100051159 ИНН 645392302184 паспорт серия и номер: ..., выдан _, адрес регистрации: _, дата рождения _, место рождения: _) направлено уведомление о составлении протокола (исх. N 02-13/4602 от 12.07.2018 г., почтовый идентификатор N 40000524608544; неудачная попытка вручения согласно данным официального сайта Почты России).

На составление протокола ИП Джусупов Д.А. (его представитель) не явился. Заявлений, ходатайств, объяснений не представил.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела N 18-03-14.3-02/528 было назначено время рассмотрения дела на 30.08.2018 г. в 16 часов 15 минут (направлено 16.08.2018, почтовый идентификатор N 40000524618390, неудачная попытка вручения согласно данным официального сайта Почта России).

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ, устанавливающей порядок рассмотрения дела об административном правонарушении, при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 23 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования). В едином государственном реестре юридических лиц должен быть указан адрес юридического лица в пределах места нахождения юридического лица.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Данные требования, исходя из норм закона, распространяются и на индивидуальных предпринимателей, осуществляющих свою деятельность без образования юридического лица.

В материалах дела имеются доказательства того, что ИП Джусупов Д.А. надлежащим образом был уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, заявлений, ходатайств не поступало. При таких обстоятельствах административный орган вправе рассмотреть дело об административном правонарушении при отсутствии лица (его представителя), привлекаемого к административной ответственности.

В связи с этим, должностное лицо считает возможным рассмотрение дела N 18-03-14.3-02/528 об административном правонарушении в отсутствие ИП Джусупова Д.А. (его представителя).

На рассмотрение административного дела от ИП Джусупов Д.А. ходатайств, заявлений, письменных пояснений не поступало.

Должностное лицо, оценив в совокупности все материалы административного дела N 18-03-14.3-02/528, что в действиях ИП Джусупова Д.А. содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ - нарушение рекламодателем законодательства о рекламе.

Объектом правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы, а также регламентированный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону состава административного правонарушения образует распространение рекламы, нарушающей требования законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения является ИП Джусупов Д.А., выступивший в качестве рекламодателя ненадлежащей рекламы.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется неосторожностью. В соответствии с ч. 2 ст. 2. 2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Должностное лицо, рассматривающее дело, приходит к выводу, что Джусупов Д.А. не обеспечил должного контроля за соблюдением рекламного законодательства, не предвидел возможность наступления вредных последствий распространения ненадлежащей рекламы, хотя должен был и мог их предвидеть.

У ИП Джусупова Д.А. имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Частью 1 статьи 4.1.1 "Замена административного наказания в виде административного штрафа предупреждением" (введена Федеральным законом от 03.07.2016 N 316-ФЗ) установлено, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

На основании статьи 3 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации") субъекты малого и среднего предпринимательства - это хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными настоящим Федеральным законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям.

Согласно реестру субъектов малого и среднего предпринимательства на сайте Федеральной налоговой службы https://mrsp.nalog.ru/search.html ИП Джусупов Д.А. является микропредприятием, что подтверждается выпиской из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства от 31.08.2018 N ИЭ9965-18-1452915.

Согласно ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Статья 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях применяется при выявлении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в т.ч. ст. 14.3 КоАП при наличии обстоятельств, установленных частью 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 3.4. "Предупреждение" установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Как указано в п. 19.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части КоАП РФ.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения - совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.3 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

Должностным лицом при рассмотрении дела установлены обстоятельства, предусмотренные частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (правонарушение совершено впервые, угрозы вреда жизни и здоровью людей, имущественного ущерба в результате совершенного правонарушения нет).

Должностное лицо, рассматривающее дело, в данном случае усматривает основания для применения ст.4.1.1. КоАП РФ и замены административного штрафа на предупреждение.

Руководствуясь статьями 3.4, 4.1.1, 14.3, 23.48, 24.5, частью 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

Признать ИП Джусупова Д. А. (ОГРНИП 315645100051159 ИНН 645392302184 паспорт серия и номер: _, выдан _, адрес регистрации: _, дата рождения _, место рождения: _) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании статьи 4.1.1 КоАП РФ заменить административный штраф на предупреждение.

В соответствии с пунктом 3 части 1 и частью 3 статьи 30.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела. Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

На основании статьи 30.3 КоАП жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно статье 31.1. КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.