Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 21 июня 2021 г. N 050/06/23204/2021

Комиссия Московского областного УФАС России в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Управление, Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО "КОНТАКТОР" (далее - Заявитель) на действия (бездействие) Муниципального бюджетного учреждения "Спортивная школа - центр спорта "Метеор" (далее - Заказчик), Муниципального казенного учреждения "Мониторинг и организация закупок городского округа Жуковский" (далее - Уполномоченное учреждение) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО "РТС-ТЕНДЕР" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по замене покрытия футбольного поля (извещение N 0848300060521000068 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт)) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в части доводов жалобы Заявителя в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Управление поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Уполномоченным учреждением, Оператором электронной площадки Конкурса.

По мнению Заявителя его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, неправомерно признавшим Заявителя уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении Конкурса размещено - 06.04.2021;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 13 500 190,69 руб.;

3) на участие в Конкурсе подано 10 заявок от участников закупки;

4) к участию в Конкурсе допущено 8 заявок от участников закупки;

5) по итогам рассмотрения вторых частей 8 заявки участников закупки признана соответствующей требованиям документации;

6) победителем Конкурса признано ООО "КОНТАКТОР" с предложением о цене контракта - 12 800 000,00 рублей.

1. Согласно части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Заказчиком на Официальном сайте опубликован Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 08.06.2021 NППУ1 (далее - Протокол), согласно которому Заявитель признается уклонившимся от заключения контракта, по следующим основаниям:

"27.05.2021 заказчик разместил в ЕИС и на электронной площадке проект контракта в соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

01.06.2021 ООО "КОНТАКТОР" разместило на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ.

01.06.2021 заказчик разместил в ЕИС и на электронной площадке доработанный проект контракта в соответствии с ч. 5 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ.

На основании ч. 6 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

04.06.2021 ООО "КОНТАКТОР" разместило на электронной площадке подписанный контракт и банковскую гарантию N 0009100107.012020БГ-22 от 01.06.2021 (далее- Гарантия), выданную АО "СМП Банк".

08.06.2021 банковская гарантии была отклонена Заказчиком в связи с тем, что:

Банковская гарантия N 0009100107.012020БГ-22 от 01.06.2021 (далее- Гарантия), выданная Гарантом АО "СМП Банк", не подлежит принятию Заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта на выполнение работ по замене покрытия футбольного поля (номер закупки в ЕИС 0848300060521000068) по следующим основаниям:

1. В п. 4 гарантии установлено, что требование должно быть подписано уполномоченным лицом и скреплено печатью Бенефициара. Однако в Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон N 44-ФЗ) (вместе с "Дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий") (далее- Постановление N 1005), не содержится каких-либо оговорок и положений о включении в текст банковской гарантии требований об обязательном заверении документов печатью.

Включение в банковскую гарантию требования о необходимости заверения документов печатью Бенефициара, недопустимо, что также подтверждается в рамках дел NN А41-26981/2018, А54-3821/2017, рассмотренных Верховным судом Российской Федерации, Верховным судом Российской Федерации указано, что полномочия лица, подписывающего требование, в обязательном порядке прикладываются бенефициаром во исполнение п. 1 Перечня для недопущения спора о полномочиях. В таком случае отсутствие печати на представленном требовании не может служить основанием для отказа в выплате по Гарантии в силу абз. 3 п. 1 ст. 160 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Согласно приведенной норме, скрепление печатью является дополнительным требованием, которому должна соответствовать форма сделки и которое может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (см. также Определение Верховного Суда российской Федерации от 23.08.2018 по делу N 310-ЭС18-9567, Постановление Арбитражного суда Российской Федерации от 07.03.2017 по делу N А40-119589/2016, Постановление Арбитражного суда Российской Федерации от 24.04.2018 по делу N А40-93007/2017, Постановление Арбитражного суда Российской Федерации от 28.04.2017 по делу N А40-119762/2016, Постановление Десятого Арбитражного Апелляционного суда от 02.11.2018 по делу N А41-26981/18 и Решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москва, дела N 077/06/57-14727/2020, 077/06/57-19347/2020).

Согласно п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)".

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Вышеуказанным разделом Постановления N 1005 урегулировано, что недопустимо установление требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Таким образом, вышеуказанные положения Гарантии противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку из прямого толкования вышеуказанных положений в случае отсутствия в направленном требовании печати Бенефициара банк отказывает в выплате за несоответствие условиям Гарантии. Позиция Заказчика также подтверждается Решением УФАС по г. Москве от 18 января 2021 г. по делу N 077/06/106-388/2021.

2.В п. 7 Гарантии указано, что "обязательство_.уменьшается на сумму пропорциональную объему фактически исполненных Принципалом обязательств, предусмотренных Основным договором и оплаченных Бенефициаром, что подтверждается предоставленным Принципалом письмом Бенефициара с указанием указанных объемов выполненных работ и подтверждения их оплаты".

Предоставление письма с указанием объемов и подтверждения их оплаты за подписью Бенефициара противоречит требованиям к Гарантии, поскольку в соответствии с абзацем четвертым пункта "б" дополнительных требований, установленных Постановлением N 1005), недопустимо включать в Гарантию требование о представлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, утвержденных Постановлением N 1005, в связи с чем такой перечень документов является исчерпывающим.

Кроме того, принцип независимости гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, закреплен в статье 370 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Таким образом, согласно пункту 2 статьи 370 ГК РФ гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, которые могли бы быть выдвинуты принципалом в отношении основного обязательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 2 октября 2012 г. N 6040/12 по делу N А40-63658/11-25-407 указал, что из закрепленного статьей 370 ГК РФ принципа независимости банковской гарантии следует, что заявленные банком возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания к отказу в платеже.

В случае, предусмотренном частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту, заключенному в соответствии с Законом N 44-ФЗ, влечет гарантированное получение бенефициаром денежной суммы с гаранта, поскольку совокупность требований Закона N 44-ФЗ, в том числе предусмотренных в пункте 3 части 2, частями 3, 4 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, дополнительными требованиями и перечнем документов, утвержденных Постановлением N 1005, не предусматривает возможности гаранта осуществить отказ в удовлетворении требования бенефициара на основании оценки обстоятельств исполнения основного обязательства.

Статьей 374 ГК РФ установлено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов, в связи с чем право заказчика на списание, предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, может быть реализовано исключительно посредством направления соответствующего требования гаранту по форме, утвержденной Постановлением N 1005.

Таким образом, требование о представлении письма с указанием объемов выполненных работ и подтверждения их оплаты за подписью Бенефициара является незаконным, что подтверждается также разъяснениями, Министерства Финансов Российской Федерации (см. письмо Минфина РФ от 13 мая 2020 г. N 24-03-08/38413).

На основании вышеизложенного, Гарантия не подлежит принятию Заказчиком в соответствии с ч. 7 ст. 45, п.2 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

На основании ч. 5 ст. 96, п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОНТАКТОР" признается уклонившимся от заключения контракта".

На заседании Комиссии установлено, что Заявитель подписал контракт в регламентированный срок и представил обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 01.06.2021 N 0009100107.012020БГ-22, выданная АО "СМП БАНК".

Изучив документы и сведения, представленные на заседание Комиссии представителем Заказчика, Комиссия приходит к выводу, что банковская гарантия, представленная Заявителем в качестве обеспечение исполнения контракта, противоречит требованиям документации об Аукционе и положениям Закона о контрактной системе по основаниям, указанным в Протоколе.

Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, в части признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Следовательно, довод жалобы Заявителя является необоснованным.

2. Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком ненадлежащим образом направлен проект контракта для подписания участнику закупки, занявшего второе место по результатам проведения Конкурса.

В соответствии с частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе случае, если победитель электронной процедуры признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер.

На заседании Комиссии установлено, что Заказчиком направлен для подписания проект контракта участнику закупки, занявшего второе место по результатам проведения Конкурса.

Также, Комиссией установлено, что проект контракта направлен не в полном объеме, а именно без Локального сметного расчета, что противоречит нормам Закона о контрактной системе.

Таким образом, изучив документы и сведения, Комиссия приходит к выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, довод жалобы Заявителя является обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106, частью 1 статьи 112 Закона о контрактной системе,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "КОНТАКТОР" частично обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 21.06.2021 N 050/06/23204/2021 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.