Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 17 сентября 2021 г. N 11-129/21

В связи с поступившей от ООО "СПб-ЛИФТ" (вх. N 27851-ИП/21 от 02.09.2021) в соответствии с п. 1 ч. 1, пп. "б" п. 1 ч. 3 и п. 2 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), на основании приказа Санкт-Петербургского УФАС России "О проведении внеплановой документарной проверки" Инспекцией Санкт-Петербургского УФАС России по осуществлению внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере закупок (далее - Инспекция УФАС)

при участии представителей:

ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр онкологии имени Н.Н. Петрова" Минздрава России, по доверенности;

ООО "СПб-ЛИФТ", по доверенности;

проведена внеплановая документарная проверка по соблюдению Заказчиком законодательства о контрактной системе при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на поставку лебедки для малого грузового лифта (извещение номер N 0372100048821000437).

Адрес проверяемой организации: 197758, Санкт-Петербург, пос. Песочный, ул. Ленинградская, 68;

Место проведения Инспекции УФАС: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13.

Внеплановой документарной проверкой установлено:

Извещение о проведении электронного аукциона размещено 11.08.2021 на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт).

Цена государственного контракта - 129 000,00 рублей.

Заявитель в обращении указывает на неправомерные действия Заказчика, выразившиеся, по мнению Заявителя, в отказе Заказчика исключать из проекта контракта условие о цене контракта "включая НДС" с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), применяющим УСН (упрощенную систему налогообложения).

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

Согласно п. 1 ст. 59 под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Информация, изложенная в обращении, пояснения представителя Заказчика, представленные документы подтверждают следующие обстоятельства.

В соответствии с ч. 10 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 настоящей статьи, и максимальному значению цены контракта.

При установлении начальной (максимальной) цены (далее также - НМЦК) Заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки (оказания услуг, выполнения работ), риски, связанные с возможностью повышения цены, и иные платежи, связанные с оплатой поставляемых товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг).

Помимо НМЦК контракта Заказчик устанавливает требование к формированию цены контракта, а именно: указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей.

Поскольку реализация Услуг, являющихся объектом закупки, не относится к числу операций, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, в соответствии со статьёй 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), Заказчик учитывал НДС при определении и обосновании НМЦК как ценообразующий фактор.

Основываясь на требованиях действующего законодательства Российской Федерации и учитывая, что участником закупки может быть любое лицо вне зависимости от применяемого им налогового режима, во избежание неопределённости в условиях заключаемого контракта в части НДС Заказчик включил в проект контракта по вышеназванной закупке условия, изложенные в пунктах 3.1, 3.2 Контракта, а именно:

"3.1. Цена настоящего Контракта составляет ___________ (________________ рублей ____ копеек), в том числе НДС -_____ % ________ (__________________ рублей ________копеек).

3.2. Цена Контракта является твердой и включает в себя стоимость Товара, упаковки, маркировки, доставки, погрузо-разгрузочных работ, налоги (в том числе налог на добавленную стоимость), сборы, таможенные пошлины и иные обязательные платежи, подлежащие уплате в связи с исполнением Контракта.

Покупатель в любом случае выплачивает Поставщику, надлежащим образом выполнившему свои обязательства по Контракту, всю сумму, составляющую цену Контракта, или сумму, пропорциональную стоимости фактически выполненных обязательств Поставщика по Контракту, вне зависимости от применяемого Поставщиком налогового режима. Цена Контракта включает в себя сумму НДС по действующей ставке. В том случае, если Поставщик применяет режим упрощённой системы налогообложения или иной налоговый режим, не предусматривающий обязанности налогоплательщика по уплате НДС, Поставщик вправе по своему усмотрению действовать при исполнении Контракта любым законным образом, в том числе, в соответствии с требованиями налогового законодательства Российской Федерации перечислить сумму НДС по настоящему Контракту в бюджет самостоятельно, либо вправе предложить Покупателю заключить дополнительное соглашение к Контракту об исключении из цены контракта НДС и уменьшении на соответствующую сумму цены Контракта."

Заказчик в любом случае выплачивает Исполнителю, надлежащим образом выполнившему свои обязательства по Контракту, всю сумму, составляющую цену Контракта, или сумму, пропорциональную стоимости фактически выполненных обязательств Исполнителя по Контракту, вне зависимости от применяемого Исполнителем налогового режима. Цена Контракта включает в себя сумму НДС по действующей ставке. В том случае, если Исполнитель применяет режим упрощённой системы налогообложения или иной налоговый режим, не предусматривающий обязанности налогоплательщика по уплате НДС, Исполнитель вправе по своему усмотрению действовать при исполнении Контракта любым законным образом, в том числе, в соответствии с требованиями налогового законодательства Российской Федерации перечислить сумму НДС по настоящему Контракту в бюджет самостоятельно, либо вправе предложить Заказчику заключить дополнительное соглашение к Контракту об исключении из цены контракта НДС и уменьшении на соответствующую сумму цены Контракта.".

Указание Заказчиком в проекте контракта цены, включающей НДС, не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Контракт по итогам процедур закупки заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения. В свою очередь, участник закупки должен формировать своё ценовое предложение с учётом суммы налога на добавленную стоимость.

Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении закупки, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Таким образом, в порядке, предусмотренном условиями Контракта, Заявителю необходимо было разместить посредством единой информационной системы в сфере закупок УПД в электронном виде с указанием сведений о стоимости Услуги и выделенной в цене Услуги сумме налога на добавленную стоимость либо заблаговременно до момента представления Заказчику результата оказанных Услуг предложить Заказчику заключить дополнительное соглашение к Контракту об исключении из цены контракта НДС и уменьшении на соответствующую сумму цены Контракта.

Согласно п. 1 ст. 34 контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

В соответствии с п.2 ст. 34 при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

30.08.2021 в адрес Заказчика Заявителем направлен протокол разногласий N 1 к контракту N 0372100048821000437 в части исключения из цены контракта суммы НДС и изложения условия о цене в редакции Заявителя: "Заменить в том числе НДС на НДС не облагается согласно ст. 346.12 и 346.13 главы 26.2 НК РФ".

Письмом от 31.08.2021 N б/н Заказчиком был дан ответ на протокол разногласий:

"Частью 4 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) установлено требование к содержанию протокола разногласий, согласно которому победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Представленный протокол разногласий не соответствует установленным Федеральным законом N 44-ФЗ требованиям и не может быть принят заказчиком.

Дополнительно можем сообщить, что согласно пункту 41 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019) указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит законодательству о контрактной системе и законодательству о налогах и сборах (в том числе положениям ст. 346.11 НК РФ, предусматривающей освобождение лиц, применяющих специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, от уплаты НДС) и Федеральному закону N 44-ФЗ.

Вышеназванным обзором также определено, что указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу п. 5 ст. 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 3 июня 2014 г. N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Правомерность действий заказчика в части указания в проекте контракта цены, включающей НДС, также подтверждается определением Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 08.02.2021 N 305-ЭС20-18251"

В соответствии с ч. 6 Закона о контрактной системе обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, связанных с заключением контракта, допускается в порядке, установленном указанной главой, участником закупки, с которым в соответствии с Законом N 44-ФЗ заключается контракт, не позднее даты заключения контракта. Вместе с тем, Заявитель не воспользовался правом обжалования действий Заказчика, а приступил к исполнению обязательств по Контракту.

В указанных обстоятельствах Инспекция УФАС не находит оснований для признания доводов Заявителя обоснованными.

Учитывая изложенное, Инспекция УФАС, руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пункта 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе,

РЕШИЛА:

Признать в действиях Заказчика и аукционной комиссии Заказчика отсутствие нарушений.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.