Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 11 октября 2021 г. N 865-14884-21/4

Резолютивная часть оглашена

08.10.2021 г. г. Самара

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (Самарское УФАС России) по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Самарского УФАС)

рассмотрев в порядке, установленном статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок), Административным регламентом по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Приказом ФАС России от 19 ноября 2014 г. N 727/14, жалобу ООО "Атлант-СК" на действия Заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Никонова (от ул. Железнодорожная до ул. Ингельберга) городского округа Тольятти Самарской области (извещение N 0842200002121000295, начальная (максимальная) цена контракта - 223 536 762,60 руб.),

УСТАНОВИЛА:

В Самарское УФАС России поступила жалоба ООО "Атлант-СК" на действия Заказчика при проведении открытого конкурса.

Заявитель считает, что Заказчиком в нарушение требований Закона о контрактной системе, конкурсной документации принято решение об отказе в принятии банковской гарантии ООО "Атлант-СК" от 29.09.2021 г. N4090/2.2 при заключении контракта, а так же решение о признании общества уклонившимся от заключения контракта, так как банковская гарантия полностью соответствовала требованиям п.7.8 конкурсной документации и статьи 45 Закона о контрактной системе.

Заявитель просит признать жалобу обоснованной, провести внеплановую проверку данной закупки, признать в действиях Заказчика нарушение Закона о контрактной системе, выдать Заказчику, Уполномоченному органу предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Заказчиком представлены запрашиваемые документы, письменные возражения на жалобу, в соответствии с которыми Заказчик против доводов Заявителя возражают, указывают на правомерность принятого решения, просят отказать в удовлетворении жалобы.

Согласно части 16 статьи 54.4 Закона о контрактной системе в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме подана только одна заявка на участие в открытом конкурсе в электронной форме или не подано ни одной такой заявки, открытый конкурс в электронной форме признается несостоявшимся.

09.09.2021 г. согласно Протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 09.09.2021 NПРЕ1 Конкурс признан несостоявшимся, заявка ООО "Атлант-СК" с ценовым предложением в 214 595 292 руб., признана соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией.

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 7.1 конкурсной документации исполнение контракта, гарантийных обязательств может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, соответствующий требованиям, установленных Правительством Российской Федерации, и включенный в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Федерального закона, и соответствующей требованиям Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Согласно пункту 7.3 конкурсной документации Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

ООО "Атлант-СК" в качестве обеспечения заявки предоставлена гарантия АО КБ "РУСНАРБАНК" от 24.09.2021 г. NЭГ-42508/21-Г.

Между тем, Администрацией принято Решение от 29.09.2021 г. N4090/2.2 об отказе в принятии в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Никонова (от ул. Железнодорожная до ул. Ингельберга) городского округа Тольятти Самарской области) (извещение N0842200002121000295) банковской гарантии АО КБ "РУСНАРБАНК" от 24.09.2021 г. N ЭГ-42508/21-Г, в связи с тем, что данная банковская гарантия не обеспечивает в полном объеме обязательства принципала (ООО "АТЛАНТ-СК") по Контракту.

29.09.2021 г. Администрацией принято решение и подготовлен Протокол о признании уклонившимся от заключения Контракта, согласно которому ООО "АТЛАНТ-СК" признано уклонившимся от заключения Контракта на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В обоснование своего решения Заказчик ссылается на следующие обстоятельства:

1. Согласно п. 1 Гарантии указанная Гарантия обеспечивает исполнение обязательства уплатить Бенефициару (Администрации городского округа Тольятти) в счет возмещения ущерба определенную настоящей гарантией денежную сумму в соответствии с условиями настоящей Гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом (ООО "Атлант-Ск") обязательств перед Бенефициаром по выплате денежных сумм, предусмотренных заключаемым в будущем контрактом.

Указанное условие, по мнению Заказчика, не позволяет раскрыть обязательства Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается Гарантией, что нарушает п. 17.3. Проекта контракта, положения ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также влечет неопределенность в определении обязанностей ООО "АТЛАНТ-СК" по обеспечению исполнения контакта.

2. п. 7 Гарантии в нарушение требований действующего законодательства содержит указание на то, что требование по гарантии не может быть предъявлено ранее окончания срока Принципалом всех обязанностей по исполнению контракта.

По мнению Заказчика, указанный пункт Гарантии ограничивает право Бенефициара на предъявление в рамках Гарантии требования к Гаранту в случае досрочного расторжения контракта по инициативе Заказчика в случае невыполнения Подрядчиком обязательств.

3. п. 13 Гарантии необоснованно устанавливает обязанность Бенефициара уведомлять Гаранта обо всех изменениях, вносимых в контракт. При этом Гарантия содержит указание на то, что отсутствие уведомления освобождает Гаранта от обязанности отвечать за неисполнение Принципалом тех обязательств по контракту, которые возникли в результате внесения соответствующих изменений.

По мнению Заказчика, в нарушение п. 1 ст. 370 ГК РФ, п. 7 банковской гарантии ставит в зависимость исполнение обязательств Гаранта перед Бенефициаром от основного обязательства.

4. Банковская гарантия, представленная Заявителем не обеспечивает исполнение обязательств по контракту в полном объеме, в том числе возврат аванса, возмещение убытков.

Между тем, пункт 1 банковской гарантии не содержит условия, на которое Заказчик ссылается в отказе от принятия Гарантии, условие, определяющие предмет Гарантии в ней содержатся.

В соответствии с условиями банковской гарантии:

Согласно пункту 1 Гарантии, предметом контракта является выполнение работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Никонова (от ул. Железнодорожная до ул. Ингельберга) городского округа Тольятти Самарской области.

Из перечисленных выше условий гарантии следует, что банковской гарантией обеспечиваются обязательства Принципала по выполнению работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Никонова (от ул. Железнодорожная до ул. Ингельберга) городского округа Тольятти Самарской области, обязательства связанные с причинением вреда вследствие исполнения контракта, а также иные обязательства по выплате денежных сумм, предусмотренных контрактом.

Также, необходимо отметить, что ни пункт 17.3. проекта контракта, ни положения ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе не устанавливают обязанность раскрыть обязательства Принципала.

Пункт 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе устанавливает, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Данное условие соблюдено пунктом 1 Гарантии, а также ее предмете, не поименованным пунктом.

Согласно пункту 17.3. проекта контракта средства из обеспечения исполнения Контракта, гарантийных обязательств подлежат взысканию Заказчиком в качестве компенсации за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком своих обязательств по Контракту, в том числе по уплате неустойки (пени, штрафов), по возмещению любых убытков Заказчику, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту.

Данное условие соблюдено в предмете банковской гарантии.

п. 7 банковской гарантии гласит:

Необходимо отметить, что вопреки доводам Заказчика пункт 7 Гарантии не ограничивает его право на предъявление в рамках Гарантии требования к Гаранту в случае досрочного расторжения контракта по инициативе Заказчика, поскольку вместе со вступлением решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в законную силу прекратятся сроки выполнения обязанностей Подрядчика перед Заказчиком, и Заказчик сможет обратиться с требованием к банку.

Как установлено в п. 13 банковской гарантии:

Согласно пункту 1 статьи 370 ГК РФ, предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Вместе с тем, указанное условие не ставит исполнение обязательств Гаранта перед Бенефициаром в зависимость от изменения основного обязательства. Пункт 13 банковской гарантии направлен на обеспечение законного интереса Гаранта на обеспечение информацией об изменении обязательственных отношений, участником которых он является, направлен на побуждение контрагента к добросовестному поведению и является в этом смысле некой превенционной мерой. В случае добросовестного поведения Бенефициара, выраженного в уведомлении Гаранта об изменении основного обязательства, Гарант несет полную ответственность по обязательствам, предусмотренным Гарантией.

Кроме того, необходимо отметить, что конкурсная документация Заказчика, содержит перечень условий, включение которых в содержание Гарантии не допускается (п.п. 2 п. 7.8.3. конкурсной документации). Условие, предусмотренное п. 13 банковской гарантии, к таким условиям не относится. Включение такого условия в Гарантию также не запрещено действующим законодательством.

Таким образом, п. 13 банковской гарантии не нарушает права и законные интересы Заказчика, требования конкурсной документации Заказчика и законодательства.

Доводы Заказчика о том, что банковская гарантия, представленная Заявителем не обеспечивает исполнение обязательств по контракту в полном объеме, в том числе возврат аванса, возмещение убытков, также является несостоятельным и не соответствует действительности, поскольку в соответствии с условиями Гарантии, Гарант по просьбе Принципала принимает на себя обязательства уплатить Бенефициару в счет возмещения ущерба денежную сумму определенную Гарантией, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по выплате денежных сумм, предусмотренных контрактом.

Вместе с тем возвращение аванса является обязательством Подрядчика по выплате денежной суммы, предусмотренным п. 4.1.4. Проекта контракта, что соответствует условиям Гарантии. Кроме того, п. 5 Гарантии устанавливается перечень документов, направляемых Бенефициаром Гаранту вместе с требованием. Среди этого перечня указано платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу.

Таким образом, доводы Заказчика о том, что банковская гарантия, представленная Заявителем не обеспечивает исполнение обязательств по контракту в полном объеме, в том числе возврат аванса, возмещение убытков и т.д, также является несостоятельным и не соответствует действительности.

Таким образом, банковская гарантия АО КБ "РУСНАРБАНК" от 24 сентября 2021 года N ЭГ-42508/21-Г соответствует требованиям к банковской гарантии, предусмотренным пунктом 7.8. конкурсной документации, а также требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

В действиях Заказчика содержится нарушение части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок, усматриваются признаки нарушения ч. 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

Руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Самарского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Атлант-СК" обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной торговой площадки обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных при осуществлении закупки нарушений.

4. Передать материалы жалобы должностному лицу Самарского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

ПРЕДПИСАНИЕ N 865-14884-21/4

об устранении нарушений законодательства Российской Федерации

о контрактной системе в сфере закупок

Предписание оглашено:

08.10.2021 г. г.о. Самара

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (Самарское УФАС России) по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Самарского УФАС)

рассмотрев в порядке, установленном статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок), Административным регламентом по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденным Приказом ФАС России от 19 ноября 2014 г. N 727/14, жалобу жалобу ООО "Атлант-СК" на действия Заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, кап. ремонту, сносу объекта кап. строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности: выполнение работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Никонова (от ул. Железнодорожная до ул. Ингельберга) городского округа Тольятти Самарской области (извещение N 0842200002121000295, начальная (максимальная) цена контракта - 223 536 762,60 руб.),

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

Заказчику, Оператору электронной площадки разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика на выполнение работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Никонова (от ул. Железнодорожная до ул. Ингельберга) городского округа Тольятти Самарской области (извещение N 0842200002121000295), продолжить осуществление закупки в установленном порядке.

В соответствии с частью 28 статьи 99 Закона о контрактной системе

Заказчику необходимо сообщить о выполнении настоящего Предписания не позднее 10 рабочих дней со дня его получения, направив в адрес Самарского УФАС России надлежащим образом заверенные копии документов, подтверждающих исполнение предписания.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, настоящее предписание обязательно для исполнения.

Примечание: в соответствии со статьей 19.7.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях непредставление или несвоевременное представление в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, информации и документов, если представление таких информации и документов является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, либо представление заведомо недостоверных информации и документов -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невыполнение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, членом комиссии по осуществлению закупок, оператором электронной площадки, специализированной организацией в установленный срок законного предписания, требования органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, за исключением органов, указанных в частях 7.1 и 7.2 настоящей статьи, -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - пятисот тысяч рублей.

Настоящее предписание может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.