Решение Федеральной антимонопольной службы от 19 августа 2022 г. N 28/06/105-2633/2022

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу АО "МИСК" (далее - Заявитель) на действия комиссии по осуществлению закупок ГКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (далее - Комиссия по осуществлению закупок) при проведении ГКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" (далее - Заказчик), Департаментом города Москвы по конкурентной политике (далее - Уполномоченный орган), Комиссией по осуществлению закупок, АО "ЕЭТП" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских работ и работ по строительству объекта капитального строительства: "Строительство железнодорожного путепровода, соединяющего ул. Добролюбова с улицы Складочная. Этап 1: Улично-дорожная сеть в створе улицы Двинцев и улицы Складочная от ул. Стрелецкая до Рижского направления Московской железной дороги" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0173200001422000889) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Комиссии по осуществлению закупок при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Комиссией по осуществлению закупок, Оператором электронной площадки Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Комиссии по осуществлению закупок, неправомерно принявшей решение о признании заявки Заявителя не соответствующей требованиям извещения о проведении Конкурса (далее - Извещение) и Закона о контрактной системе.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии не согласились с доводом Заявителя и сообщили, что при проведении Конкурса Комиссия по осуществлению закупок действовала в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1) Извещение размещено в ЕИС - 20.07.2022;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 4 998 736 990 руб.;

4) источник финансирования - бюджет города Москвы, КБК - 806040901Д0100000414;

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 05.08.2022;

6) на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки;

7) в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе Конкурс признан несостоявшимся, поскольку по результатам рассмотрения 2 заявок на участие в Конкурсе только одна заявка на участие в закупке признана соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

8) победителем Конкурса признано АО "Группа компаний "ЕКС" с предложением о цене контракта в размере 4 973 740 000 руб.

1. Согласно доводу Заявителя Комиссией по осуществлению закупок неправомерно принято решение о признании заявки Заявителя не соответствующей требованиям Извещения.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов заказчик обязан установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. Заказчик вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей.

Согласно части 4 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или независимой гарантии, предусмотренной статьей 45 Закона о контрактной системе. Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно. Срок действия независимой гарантии должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Подпунктом "б" пункта 1 части 5 статьи 44 Закона о контрактной системе установлено, что при проведении электронных процедур обеспечение заявки на участие в закупке предоставляется путем предоставления независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе установлено, что если в случае, предусмотренном частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе, обеспечение заявки на участие в закупке, являющейся третьей заявкой, предоставлено в виде независимой гарантии: 1) оператор электронной площадки через тридцать дней со дня, следующего за днем размещения на электронной площадке в отношении такой заявки протокола, указанного в части 17 статьи 48, пункте 2 части 5 статьи 49, пункте 2 части 3 статьи 50 Закона о контрактной системе, направляет (за исключением случая получения оператором электронной площадки решения суда, контрольного органа в сфере закупок о признании решения, принятого в отношении такой заявки, не соответствующим требованиям настоящего Федерального закона) заказчику, разместившему такой соответствующий протокол, информацию о наступлении случая, предусмотренного частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе, и об участнике закупки, подавшем такую заявку; 2) заказчик не позднее трех рабочих дней со дня, следующего за днем получения информации, предусмотренной пунктом 1 части 15 статьи 44 Закона о контрактной системе, предъявляет требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной таким участником закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии.

Частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах независимых гарантий; 2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе; 3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно Извещению обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или независимой гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в закупке осуществляется участником закупки самостоятельно. Денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в банках, перечень которых устанавливается Правительством РФ. Обеспечение заявки возможно путем блокирования денежных средств при наличии на специальном счете участника закупки незаблокированных денежных средств в размере, предусмотренном документацией о закупке. Независимая гарантия, выданная участнику закупки в соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе. Срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем один месяц с даты окончания срока подачи заявок.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 10.08.2022 N ИЭОК1 заявка Заявителя признана не соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе по следующему основанию: "в составе гарантии, представленной участником указано, что обязательство Гаранта перед Бенефициаром по Гарантии ограничивается суммой, на которую выдана Гарантия, и уменьшается по мере осуществления Гарантом платежей по настоящей Гарантии. Механизм уменьшения суммы обязательств, установленный Законом о контрактной системе, не предусматривает уменьшение размера обязательств автоматически на сумму любого платежа по Гарантии, включая неустойку. Таким образом, данное условие не соответствует пункту 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, нарушает права и законные интересы Заказчика, поскольку необоснованно лишает его права на получение полной суммы по Гарантии, а также неустойки за неисполнение банком требований по Гарантии".

На заседании Комиссии установлено, что Заявителем в качестве обеспечения заявки на участие в закупке получена независимая гарантия от 03.08.2022 N НН00990/22 (далее - Независимая гарантия).

В Независимой гарантии установлено, что в случае просрочки исполнения обязательств по гарантии, если требование по гарантии соответствует условиям гарантии и предъявлено бенефициаром до окончания срока ее действия, гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента денежной суммы, подлежащей уплате по гарантии, за каждый календарный день просрочки, начиная с календарного дня, следующего за датой истечения установленного гарантией срока оплаты требования по гарантии, по дату исполнения гарантом требований по гарантии.

При этом в соответствии с положениями Независимой гарантии обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, и уменьшается по мере осуществления гарантом платежей по гарантии.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что при наличии вышеуказанных условий, в случае неисполнения требований по гарантии, начисленная и уплаченная банком законная неустойка в размере 0,1% будет автоматически уменьшать сумму обязательств по гарантии, следовательно, начисленная неустойка в размере 0,1% за возможно допущенную просрочку исполнения требований бенефициара, банк на соответствующий размер неустойки уменьшит сумму своих обязательств по гарантии в отсутствие факта исполнения самого требования бенефициара к банку, что противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что действия Комиссии по осуществлению закупок, признавшей заявку Заявителя не соответствующей требованиям Извещения, не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Вместе с тем представители Заявителя на заседании Комиссии не представили документов и сведений, позволяющих Комиссии прийти к выводу об обратном, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. В силу пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующий критерий - квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Положение).

Согласно пункту 2 Положения "оценка заявок" - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

В силу подпункта "в" пункта 24 Положения для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки" может применяться, если иное не предусмотрено Положением, показатель оценки - наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта.

В силу подпункта "а" пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта" применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: - общая цена исполненных участником закупки договоров; - общее количество исполненных участником закупки договоров; - наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.

Согласно абзацу третьему подпункта "в" пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта" устанавливается перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора (договоров).

Согласно подпункту "в" пункта 31 Положения при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации документом, предусмотренным приложением N 1 к Положению, в отношении показателя "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта", его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на одном из объектов, соответствующих объекту закупки: - объект капитального строительства (за исключением линейного объекта); - линейный объект, за исключением автомобильной дороги; - автомобильная дорога; - особо опасный, технически сложный и уникальный объект капитального строительства; - объект культурного наследия (памятник истории и культуры) народов Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 31 Положения устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов): - контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Закона о контрактной системе (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства); - контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе; - контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе; - договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом подпункта "г" пункта 31 Положения, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

На заседании Комиссии установлено, что объектом закупки является выполнение проектно-изыскательских работ и работ по строительству железнодорожного путепровода, соединяющего ул. Добролюбова с ул. Складочная. Этап 1: Улично-дорожная сеть в створе ул. Двинцев и ул. Складочная от ул. Стрелецкая до Рижского направления Московской железной дороги.

Порядком оценки заявок Извещения установлен критерий "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", который содержит детализирующий показатель "Общая цена исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующий показатель) показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта".

С учетом изложенного, при оценке заявок участников закупки в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 Положения, к оценке могут быть приняты один или несколько из предусмотренных подпунктом "г" пункта 31 Положения исполненных контрактов (договоров) по одному из объектов, указанных в подпункте "в" пункта 31 Положения, соответствующему объекту закупки.

При этом в соответствии с абзацем пятым подпункта "г" пункта 31 Положения в целях подтверждения наличия опыта по выполнению работ на объекте капитального строительства Заказчику, Уполномоченному органу необходимо учитывать договоры, предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по Детализирующему показателю Критерия, поскольку к оценке не принимаются договоры по капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусмотренные абзацем пятым подпункта "г" пункта 31 Положения.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 2 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу АО "МИСК" необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушение пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы от 19.08.2022 по делу N 28/06/105-2633/2022 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.