Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 1 ноября 2022 г.

Резолютивная часть решения оглашена 27 октября 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 01 ноября 2022 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: ///,

члены Комиссии: ///;

с участием представителя Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Красноярск-Иркутск Федерального дорожного агентства" (далее - заказчик) - ///,

в отсутствие представителя Общества с ограниченной ответственностью "Сибирьтрансстрой" (далее - ООО "Сибирьтрансстрой", Общество),

рассмотрев обращение заказчика о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление Правительства РФ N 1078),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России) от заказчика поступило обращение о включении сведений в отношении ООО "Сибирьтрансстрой" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта N 8/Р-ИС от 08.06.2021 г. на капитальный ремонт моста через ручей Три Ключа на км 69+650 автомобильной дороги Р-258 "Байкал" Иркутск - Улан-Удэ - Чита, Иркутская область (далее - Контракт), заключенного по итогам электронного аукциона N 0334100007521000050.

ООО "Сибирьтрансстрой" не представлены письменные пояснения об обстоятельствах, послуживших основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, запрашиваемые в уведомлении N 038/1218/22 от 20 октября 2022 года.

Порядок рассмотрения обращения о включении сведений в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) установлен ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, а также Постановлением Правительства РФ N 1078.

Часть 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ определяет, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 3 Постановления Правительства РФ N 1078, Приказом Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы ФАС России возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

В соответствии с ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В ходе проведения проверки установлено, что заказчиком 11.05.2021 г. на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0334100007521000050 "Капитальный ремонт моста через ручей Три Ключа на км 69+650 автомобильной дороги Р-258 "Байкал" Иркутск - Улан-Удэ - Чита, Иркутская область" (идентификационный код закупки 211380000014038080100100330014213243).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 94 725 665 рублей 54 копейки.

По итогам электронного аукциона победителем признан участник закупки с идентификационным номером заявки 1 - ООО "Сибирьтрансстрой".

08.06.2021 г. между заказчиком и Обществом заключен Контракт.

Цена Контракта составляет 93 778 408 рублей 88 копеек.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта "Подрядчик принимает на себя обязательства по реализации проекта "Капитальный ремонт моста через ручей Три Ключа на км 69+650 автомобильной дороги Р-258 "Байкал" Иркутск - Улан-Удэ - Чита, Иркутская область" (далее - Объект) в соответствии с утверждённой проектной документацией (далее - Проект), а Заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта".

"Существенными условиями Контракта для Сторон являются, в том числе: цена, сроки, качество работ, надлежащее обеспечение исполнения обязательств по Контракту в период действия Контракта" (пункт 1.5 Контракта).

Пунктом 5.1 Контракта предусмотрено: "5.1. Календарные сроки выполнения работ по Объекту определяются Календарным графиком производства работ (Приложение N1 к Контракту).

Начало выполнения работ - 01 августа 2021 года

Окончание выполнения работ - 23 ноября 2022 года.

Окончание работ по объекту подтверждается подписанием Акта приемочной комиссии (ГОСТ 32755-2014 "Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению приемки в эксплуатацию выполненных работ")".

Согласно пункту 8.2 Контракта ООО "Сибирьтрансстрой" обязано выполнить все работы по капитальному ремонту Объекта в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим Контрактом и приложениями к нему, и сдать Объект Заказчику с качеством, соответствующим условиям Проекта, настоящего Контракта и приложений к нему, проектам производства работ, рабочей документации, Перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ (Приложение N 6 к Контракту).

Письмами исх. N 1146 СТС от 04.05.2022 г., исх. N 1135 СТС от 26.04.2022 г. Общество, руководствуясь Постановлением Правительства РФ от 16.04.2022 г. N 680, просило заказчика рассмотреть вопрос о внесении изменений в Контракт в части выплаты аванса в размере 45%.

05.05.2022 г. между заказчиком и ООО "Сибирьтрансстрой" заключено дополнительное соглашение, которым раздел 4 "Порядок оплаты работ" Контракта дополнен пунктом 4.3.1., согласно которому заказчик производит авансирование части стоимости работ в размере 45 процентов от цены Контракта. Заказчик производит авансирование части стоимости работ в течение 10 рабочих дней со дня предоставления Подрядчиком (ООО "Сибирьтрансстрой") счета.

Также дополнительным соглашением внесено изменение в пункт 1.7 Контракта, согласно которому Общество должно предоставить заказчику новое обеспечение исполнения Контракта в размере 42 626 549 рублей 49 копеек.

Срок предоставления нового обеспечения исполнения Контракта - 10 рабочих дней с момента подписания дополнительного соглашения (пункт 11.14 Контракта).

При этом, исходя из пояснений заказчика, материалов дела предусмотренное дополнительным соглашением обеспечение исполнения контракта Обществом в установленный срок не предоставлено.

Письмом 25.08.2022 г. заказчик потребовал от Общества представления надлежащего обеспечения исполнения Контракта.

Данное требование Обществом не исполнено.

За период с момента заключения контракта и до 31.12.2021 г. Обществом выполнено работ на сумму 14 315 814 рублей 16 копеек.

За 2022 год Обществом фактически исполнено работ на сумму 19 741 056 рублей 00 копеек.

Согласно материалом обращения с 14.08.2022 г. ООО "Сибирьтрансстрой" предусмотренные Контрактом работы не выполняло, что подтверждается выдержкой из общего журнала работ (стр. 164-166).

Актом комиссионного обследования N 12-КР от 29.09.2022 г. представителями заказчика зафиксированы работы, которые Общество должно было выполнить по графику выполнения работ в период с 16.04.2022 г. - 15.09.2022 г. В акте указано, что строительная техника на объекте отсутствует; на объекте присутствует один сотрудник ООО "Сибирьтранстрой"; работы не объекте не производятся; материалы и конструкции, необходимые для выполнения работ, на объекте отсутствуют.

Обследование осуществлялось в отсутствие представителя ООО "Сибирьтрансстрой", которое было уведомлено о дате и времени такого обследования письмом от 28.09.2022 г. N 5306.

Заказчиком в адрес Общества неоднократно направлялись письма по вопросу ненадлежащего исполнения условий Контракта (требования N 4245 от 04.08.2022 г., N 4628 от 25.08.2022 г., N 5291 от 27.09.2022 г., N 5381 от 03.10.2022 г.).

Письмом исх. N 1701 от 08.09.2022 г. Общество предлагало заказчику заключить дополнительное соглашение об изменении существенных условий Контракта в части увеличения стоимости работ на 30% и увеличения сроков выполнения таких работ.

В ответ на вышеуказанное предложение заказчиком в письме от 12.09.2022 г. N 4992 сообщено о невозможности заключения дополнительного соглашения, так как корректировка цены контракта превысит лимиты, доведенные до заказчика по объекту "Капитальный ремонт моста через ручей Три Ключа на км 69+650 автомобильной дороги Р-258 "Байкал" Иркутск - Улан-Удэ - Чита, Иркутская область".

Письмом исх. N 1704 от 27.09.2022 г. Общество сообщило заказчику, что не имеет финансовой возможности продолжить выполнять работы, предусмотренные Контрактом, и вынужден требовать расторжение Контракта.

Ответ на данное требование дано заказчиком в письме от 03.10.2022 г. N 5381.

03.10.2022 года заказчик принимает решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В силу ч. 8 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Часть 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта закреплена в пункте 18 Контракта.

Порядок расторжения контракта в одностороннем порядке установлен ч. 12.1 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, согласно которому в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта сформировано заказчиком с использованием Единой информационной системы 03.10.2022 г., получено Обществом в тот же день.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, с учетом положений ч. 13 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 14.10.2022 г.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч. 14 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Однако, до вступления решения в силу Обществом не выполнены обязательства по Контракту.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно нормам законодательства о контрактной системе по результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, пп. "б" п. 13 Постановления Правительствам РФ N 1078).

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике (подрядчике, исполнителе), ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 715 Гражданского Кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В рассматриваемом случае Общество выполняло предусмотренные Контрактом работы с нарушением определенных Контрактом сроков, следовательно, проявило недобросовестное поведение по отношению к заказчику, не исполняло в установленные сроки свои обязательства по Контракту, не предоставило надлежащее обеспечение исполнения контракта, предусмотренное дополнительным соглашением от 05.05.2022 г.

Согласно ч. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ).

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Указанная позиция изложена в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Также, по мнению Верховного суда РФ, под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2015 года N 306-ЭС14-7853 по делу N А65-29455/2013).

Доказательства, свидетельствующие о невозможности ООО "Сибирьтрансстрой" выполнить работы в соответствии с условиями Контракта либо доказательства того, что невозможность исполнения Контракта стала следствием непреодолимой силы, противоправных действий третьих лиц, Обществом не представлены заказчику ни при исполнении Контракта, ни на обозрение Комиссии Иркутского УФАС России. Комиссией самостоятельно не добыты.

Наличие иных не зависящих от Общества причин, препятствовавших надлежащим образом исполнить свои обязательства по Контракту, в ходе рассмотрения обращения не установлено.

Отсутствие финансовой возможности выполнить предусмотренные Контрактом работы не является обстоятельством непреодолимой силы, так как заказчиком оплачивались фактически выполненные Обществом работы, а также перечислен аванса в размере 45% цены контракта.

В силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

При этом, участие лиц в государственных и муниципальных закупках, проводимых в рамках Федерального закона N 44-ФЗ, является добровольным, следовательно, прежде чем подать заявку на участие в такой закупке и принять участие в ее проведении, лицо должно оценить свои возможности по исполнению контракта, а также проанализировать наличие у него необходимых ресурсов для исполнения контракта, в случае, если данное лицо будет признано победителем закупки.

Общество, подав заявку на участие в закупке, согласилось с условиями извещения о проведении закупки и проектом контракта, заключило Контракт, следовательно, взяло на себя определенные обязательства, которые должно исполнять надлежащим образом и в соответствии с условиями Контракта.

Действие ООО "Сибирьтрансстрой", не исполнившего обязательства по Контракту, образует существенное нарушение условий Контракта, поскольку заказчик лишился того, на что рассчитывал при размещении закупки и заключении Контракта.

В связи с вышеизложенным, в бездействии Общества, приведшему к неисполнению Контракта, усматривается недобросовестный и виновный характер, поскольку не обусловлено наличием обстоятельств непреодолимой силы, действиями третьих лиц или иными причинами, объективно препятствующими исполнению Обществу своих обязательств надлежащим образом.

Таким образом, на основании ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ сведения в отношении ООО "Сибирьтрансстрой" подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации", Комиссия

РЕШИЛА:

1. Сведения, представленные заказчиком в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Сибирьтрансстрой" (ИНН 3812119686, 664017, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Калинина, д. 9, оф. 2) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включить сроком на 2 года.

2. Сведения об учредителе/участнике Общества с ограниченной ответственностью "Сибирьтрансстрой" (КОНДРАШЕВИЧ ИВАН АЛЕКСАНДРОВИЧ, ИНН 380126355201), о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью "Сибирьтрансстрой" (КОНДРАШЕВИЧ ИВАН АЛЕКСАНДРОВИЧ, ИНН 380126355201) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включить сроком на 2 года.

3. Копии решения направить сторонам по обращению.

Решение, принятое по результатам рассмотрения обращения заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня его принятия.