Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 3 ноября 2022 г. N 023/06/99-5228/2022

рассмотрев жалобу ООО "ЕвроСтрой" (далее - Заявитель) на действия администрации Кропоткинского городского поселения Кавказского района при проведении администрацией МО Кавказский район электронного аукциона: "Ремонт имущества, находящегося в муниципальной собственности на территории г. Кропоткина" (извещение N 0118300004522000301) в части нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступила жалоба Заявителя о нарушении Закона о контрактной системе.

Заявитель указывает на незаконность действий Заказчика при заключении контракта по результатам проведения электронного аукциона.

Уполномоченным органом, Заказчиком представлены письменные пояснения, с доводами, указанными в жалобе не согласились, положения контракта составлены в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения, Комиссия пришла к следующим выводам.

24.10.2022 г. уполномоченным органом - администрацией МО Кавказский район размещено извещение на проведение электронного аукциона: "Ремонт имущества, находящегося в муниципальной собственности на территории г. Кропоткина" (извещение N 0118300004522000301). Заказчик - администрация Кропоткинского городского поселения Кавказского района.

Начальная (максимальная) цена контракта - 37 502,40 руб.

Согласно ч. 3 ст. 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Согласно ч. 1 ст. 51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно протоколу N 0118300004522000301 подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.11.2022 г. подана 1 заявка, которая признана соответствующей. На основании п. 6 ч. 2 ст. 52 заключить контракт с участником с идентификационным номером 1, по начальной (максимальной) цене контракта 37 502,40 руб. тридцать семь тысяч пятьсот два рубля сорок копеек. В соответствии с п. 25) ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, в связи с признанием поданной им единственной заявки на участие в электронном аукционе соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

В соответствии с пп. б) п. 1) ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1 настоящей статьи: заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 настоящего Федерального закона, который должен содержать: цену контракта, соответствующую цене контракта, предложенной в соответствии с настоящим Федеральным законом участником закупки, с которым заключается контракт, с учетом положений нормативных правовых актов, принятых в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, положений статей 28 и 29 настоящего Федерального закона, цену каждого отдельного этапа исполнения контракта, определенную в соответствии с частью 2 статьи 34 настоящего Федерального закона (если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения). Предусмотренная настоящим подпунктом информация включается в проект контракта, за исключением случаев включения в него информации, предусмотренной подпунктами "в" или "г" настоящего пункта.

Согласно п. 5) ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы: проект контракта.

Извещение содержит перечень прикрепленных документов: "Раздел Обоснование НМЦК.docx", "Проект МК.rar", "Раздел Описание объекта закупки.docx", "Требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с 44-фз и инструкция.docx".

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Файл "Проект МК.rar" содержит раздел 2 "Цена контракта", в котором установлено: "2.1. Цена контракта (стоимость работ) составляет _______ рублей ___ копеек, в том числе НДС ______.".

В соответствии с ч. 5 ст. 42 Закона о контрактной системе любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Не позднее одного часа с момента поступления такого запроса оператор электронной площадки направляет его с использованием электронной площадки заказчику. Не позднее двух дней со дня, следующего за днем поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил такой запрос. Такие разъяснения не должны изменять суть извещения об осуществлении закупки.

Заказчиком размещен ответ на разъяснения положений извещения об осуществлении закупки от 26.10.2022 г. NРИ1, в котором указано:

Предмет запроса: Запрос на разъяснение положений извещения об осуществлении закупки N 0118300004522000301 "Ремонт имущества, находящегося в муниципальной собственности на территории г. Кропоткина" Текст запроса: "Запрос на разъяснение документации. (извещение N 0118300004522000301) Предмет запроса: Запрос на разъяснение положений извещения об осуществлении закупки N0118300004522000301 "Ремонт имущества, находящегося в муниципальной собственности на территории г. Кропоткина" Текст запроса: Наша организация работает на упрощенной системе налогообложения без НДС. Мы планируем подать заявку на участие в данной закупке. В проекте муниципального контракта в п. 2.1. прописано "Цена контракта (стоимость работ) составляет ____________________________ рублей ___ копеек, в том числе НДС ______________.". Соответственно вы не предусматриваете заключение контракта без НДС. Но при работе на упрощенной системе налогообложения НДС не уплачивается. Просьба дать разъяснения: при заключении контракта с подрядчиком, работающем на УСН без НДС, будет ли сумма контракта облагаться НДС?".

Разъяснение: В письме от 15 мая 2019 г. N 24-01-07/34829 "По вопросу заключения и порядка оплаты по контракту исполнителю, применяющему упрощенную систему налогообложения" Министерства финансов Российской Федерации разъясняет следующее. В соответствии с пунктом 4 статьи 3 федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон о контрактной системе) участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Таким образом, любой участник закупки, в том числе, который освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупках. Вместе с тем сведения о применяемой участниками закупок системе налогообложения не включены в перечень документов и сведений, которые участники закупок должны представлять в составе заявки на участие в закупке. Законом о контрактной системе в сфере закупок не определен порядок действий заказчика, в случае если победитель конкурентной процедуры использует или переходит на упрощенную систему налогообложения. При этом, в соответствии с положениями закона о контрактной системе, при осуществлении закупки в извещении и документации о закупке заказчиком устанавливается начальная (максимальная) цена контракта. Начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных законом о контрактной системе случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - НМЦК), определяются в соответствии с положениями статьи 22 Закона о контрактной системе. По мнению Министерства финансов Российской Федерации, при установлении начальной (максимальной) цены контракта заказчику необходимо учитывать все факторы, влияющие на цену, в том числе налоговые платежи, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации. Цена контракта сформирована, в том числе, с учетом средств на покрытие затрат по уплате НДС потенциальным подрядчиком, учитывая положения частей 1, 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, контракты по результатам закупки должны быть заключены и исполнены на указанных в извещении условиях. Незаконность изменения условий контракта в зависимости от применения подрядчиком упрощенной системы налогообложения подтверждена постановлением Верховного Суда РФ от 01.07.2021 N 46-АД21-67-К6, определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2021 N 305-ЭС20-18251 по делу N А40-146460/2019. Определением Верховного Суда РФ от 12.10.2020 N 309-ЭС20-14275 делу N А60-39708/2019, сформирована правовая позиция о том, что трансформирование затрат по НДС в целях обеспечения права предпринимателя на получение полной цены договора ввиду использования им упрощенной системы налогообложения, является незаконным. Закон N44-ФЗ не предусматривает такого основания для изменения условий договора, как применение подрядчиком упрощенной системы налогообложения. Указанные действия квалифицированы Верховным Судом РФ как незаконное использование средств бюджета. Кроме того, Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определении от 30 мая 2019 г. N 305-ЭС19-391 по делу N А40-88142/2018, сформирована позиция, что указание в контракте цены, включающей налог на добавленную стоимость, не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость. Таким образом, независимо от применяемой победителем аукциона системы налогообложения из цены муниципального контракта сумма НДС исключаться не будет.

Частью 2 ст. 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Условия закупки не содержат запрет на участие участников, применяющих упрощенную систему налогообложения. В проекте контракта не установлен конкретный % НДС, что позволяет включить положение - НДС не предусмотрен.

Таким образом, разъяснения изменяют суть извещения. Обоснование НМЦК с НДС не регламентирует порядок участия и заключения контрактов участниками, применяющими НДС или упрощенную систему налогообложения.

Ссылка Заказчика на решение А32-58943/2021 необоснованна, так как предметом спора было "незаконное применение администрацией твердого договорного коэффициента, в который трансформированы в том числе, расходы на НДС", что не является предметом спора по настоящей закупке.

Таким образом, Заказчиком допущено нарушение ч. 5 ст. 42 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Комиссия, руководствуясь ч.1, ч.4 ст.105 и на основании ч.15 ст.99, ч.8 ст.106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "ЕвроСтрой" обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика - администрации Кропоткинского городского поселения Кавказского района нарушения ч. 5 ст.42 Закона о контрактной системе.

3. Передать материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства уполномоченному должностному лицу по ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП.

Настоящее Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.