Вопрос: Когда может выйти на работу основной работник, чтобы временная работница смогла воспользоваться своим правом на предоставление отпуска по беременности и родам с получением соответствующего пособия? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, ноябрь 2021 г.)

Основной сотрудник находится в отпуске по уходу за ребенком. Для исполнения его обязанностей временно принят новый сотрудник, которому с 15.11.2021 предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, а с 13.12.2021 может быть предоставлен отпуск по беременности и родам. Основной сотрудник планирует выйти на работу на 0,5 ставки.

Когда может выйти на 0,5 ставки основной сотрудник, чтобы временный сотрудник получил предусмотренные законодательством выплаты от ФСС (пособие по беременности и родам)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Если перевод временной работницы до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу будет невозможен, то во избежание спора для предоставления ей отпуска по беременности и родам с назначением соответствующего пособия основной работник должен выйти на работу (в том числе и на условиях неполного рабочего времени) не ранее дня начала такого отпуска (13.12.2021).

Обоснование вывода:

На время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы, в силу абзаца второго части первой ст. 59 ТК РФ заключается срочный трудовой договор.

Как следует из части третьей ст. 79 ТК РФ, событием, которое влечет прекращение такого трудового договора, является выход ранее отсутствовавшего работника на работу. Следовательно, если основной работник, хоть и на условиях неполного рабочего времени, но вышел на работу, срочный трудовой договор, заключенный с временным сотрудником, подлежит прекращению (смотрите также вопрос-ответ 1, вопрос-ответ 2 с информационного портала Роструда "Онлайнинспекция.РФ"; определение Верховного суда Республики Хакасия от 17.05.2012 N 33-1033/2012, определение Мурманского областного суда от 15.02.2017 N 33-439/2017).

Пособие по беременности и родам выплачивается работницам в соответствии с нормами Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ). Обратиться по месту работы за назначением пособия вправе только женщина, оформившая отпуск по беременности и родам на основании выданного ей листка нетрудоспособности (ст. 10 Закона N 255-ФЗ).

В соответствии со ст. 255 ТК РФ по заявлению женщины и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности работодатель обязан предоставить ей отпуск по беременности и родам.

Трудовой кодекс РФ не содержит специальных условий, каким-либо образом ограничивающих данные права в отношении временных работников. Следовательно, до истечения срока трудового договора по заявлению женщины и на основании листка нетрудоспособности работодатель обязан предоставить ей отпуск по беременности и родам.

По общему правилу, закрепленному в ст. 261 ТК РФ, в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при представлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действие трудового договора до окончания беременности, а при предоставлении ей отпуска по беременности и родам - до окончания такого отпуска.

Если же срочный трудовой договор с работницей был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, то ее увольнение в связи с истечением срока трудового договора допускается даже в период ее беременности при условии, что невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации женщины, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья*(1). При этом работодатель обязан предлагать все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности (часть третья ст. 261 ТК РФ).

Соответственно, если основной работник выходит на работу в период беременности временной работницы (до родов или до прекращения беременности по иной причине), то работодатель должен будет предложить временной работнице перевести ее до окончания беременности на имеющиеся у него вакантные подходящие должности, а при отсутствии таких должностей или отказе временной работницы от перевода - уволить ее в день выхода основного работника на работу*(2).

Отметим, что в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (часть четвертая ст. 58 ТК РФ).

В соответствии с позицией Верховного Суда РФ под продолжением работы в данном случае следует понимать фактическое исполнение работником своей трудовой функции (смотрите определение от 01.08.2008 N 60-В08-3). Следовательно, нельзя говорить об автоматическом преобразовании срочного договора в бессрочный во всех случаях, когда увольнение не было оформлено в день истечения срока. Соответственно, если в рассматриваемой ситуации временная работница после истечения срока трудового договора трудовую функцию не будет исполнять, по нашему мнению, трудовой договор с ней не может считаться заключенным на неопределенный срок, и трудовые отношения с ней могут быть прекращены на основании п. 2 части первой ст. 77 ТК РФ (смотрите, например, определение Вологодского областного суда от 18.01.2013 по делу N 33-77/2013)*(3). Хотя при возникновении спора суд может занять и иную позицию (смотрите, например, определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 13.04.2011 N 33-1151-11, определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 24.02.2011 N 33-2186/2011). Иными словами, если в рассматриваемом случае с выходом на работу основного работника временная работница не будет переведена до окончания беременности на другую работу или уволена в связи с истечением срока трудового договора, то существует риск признания такого договора бессрочным.

С учетом сказанного, если в приведенной ситуации перевод временной работницы до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу будет невозможен, то во избежание спора для предоставления ей отпуска по беременности и родам с назначением соответствующего пособия основной работник должен выйти на работу (в том числе и на условиях неполного рабочего времени) не ранее дня начала такого отпуска.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Воронова Елена

Ответ прошел контроль качества

15 ноября 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Отметим также, что нахождение временной работницы в отпуске по беременности и родам, в отпуске по уходу за ребенком, равно как и наличие у нее ребенка в возрасте до трех лет, не является препятствием для прекращения срочного трудового договора. Дело в том, что положения части шестой ст. 81 ТК РФ о запрете увольнения работника в период его пребывания в отпуске, а также положения ст. 261 ТК РФ о запрете расторжения трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, распространяются только на случаи увольнения работника по инициативе работодателя. Истечение срока трудового договора является самостоятельным основанием увольнения, которое предусмотрено п. 2 части первой ст. 77 ТК РФ наряду с таким основанием, как расторжение трудового договора по инициативе работодателя (п. 4 части первой ст. 77 ТК РФ).

*(2) Рекомендуем также ознакомиться с материалом: Энциклопедия решений. Увольнение в связи с истечением срока трудового договора, заключенного для замены отсутствующего.

*(3) Вместе с тем работодатель с целью сохранения такой возможности не вправе не допускать работника к работе. Само намерение работника продолжить выполнение своей трудовой функции одновременно с уклонением работодателя от своевременного оформления увольнения будет свидетельствовать об установлении бессрочных трудовых отношений (определение Московского городского суда от 14.12.2010 N 33-38787).